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TEORIA GENERAL DEL DERECHO COMERCIAL

Aplicación de la teoría general del Derecho Comercial(pag 1)

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  • Definición y objeto de Derecho Comercial
  • Fuentes del Derecho
  • Teoría de los Actos de Comercio
  • Los comerciantes
  • Teoría general del fondo de comercio
  • Las Sociedades Comerciales
  • Títulos de valores emitidos por las sociedades por acciones
  • La cesión de empresa
  • Las Sociedades en Comandita
  • Personalidad moral de las sociedades, Consecuencias de la personalidad moral de las sociedades
  • Disolución de las sociedades
  • Bibliografía

TEMA I:

Definición y objeto de Derecho Comercial

1.1.- COMERCIANTES.

Al respecto de este tema, Ulises Montoya, diferencia dos conceptos de quien es en realidad un comerciante." Desde el punto de vista económico, es comerciante quien hace de la actividad comercial una profesión, bien sea porque dirige directamente un establecimiento mercantil, o porque presta servicios como factor empleado de un comerciante individual, como apoderado, directo o gerente de una sociedad mercantil.

Jurídicamente el concepto de comerciantes es más restringido. Solo se reputa comerciante a quien actúa para si y no para otros en actividad mercantil, adquiriendo los derechos y asumiendo las obligaciones que de ella derivan".

Nuestro aun vigente código de comercio expresa:

Articulo No.1 código de comercio dominicano.- Son comerciantes todas las personas que ejercen actos de comercio y hacen de él su profesión habitual.

A decir de Bollafio: "comerciante es quien asume una posición económica especial en su condición social, condición productiva de consecuencias legales. La calidad de comerciantes es el resultado del ejercicio profesional de actos comercio, es una carrera, posición social y económica". Este concepto a pesar de sus obvias limitaciones sigue siendo válido y aceptable.

Actualmente se han introducido innovaciones terminologicas, en los que se emplea ya en forma equivalente las expresiones: comerciantes, empresario, empresario mercantil, empresario individual y empresario mercantil individual. Y además se estima que tales expresiones contienen también al empresario industrial (GARRIGUES).

Existe también una tendencia doctrinal que niega la naturaleza o condición mercantil del pequeño empresario, bao la explicación de que "no dispone de una media o gran empresa" (BROSETA).

Entre ambas posiciones hay que intentar configurar un concepto valido, a la vez doctrinal y legal, según nuestro Derecho positivo.

Langle nos recuerda que comerciante es el que comercia y comerciar es, según la definición de la real academia de lengua española," Negociar comprando o vendiendo o permutando géneros. Pero en el derecho comercial no nos sirve esta definición por ser demasiada estrecha y no contemplar ciertos requisitos legales, imprescindibles para completar el concepto.

CARACTERISTICAS

Las características del comerciante son:

a) Tener capacidad para ejercer el comercio:

b) Realizar los actos de comercio en nombre propio.-

c) Realizar los actos de comercio habitualmente.

EL PROPOSITO DE OBTENER LUCRO:

Los comerciantes al realizar los actos de comercio deben tener el propósito de obtener un lucro. No es necesario que la ganancia realmente se obtenga, basta simplemente que exista in mente.

En función de estas cualidades podemos decir que comerciante es la persona que practica habitualmente actos de comercio entre el que ofrece y el que demanda, con el fin de lucro, ganancia o beneficio. Como los actos de comercio se juzgan con criterio objetivo, el comercio puede ser ejercitado por cualquier persona, pero la practica ocasional de actos de comercio no otorga la calidad de comerciante a quien lo realiza

CLASES DE COMERCIANTE

A.-) COMERCIANTES SINGULARES: Son las personas individuales o físicas que teniendo capacidad legal para contratar realizan habitualmente actos de comercio.

B.-) COMERCIANTES COLECTIVOS: Son las sociedades o compañías de comercio.

1.2.- ACTOS DE COMERCIO.

Acto de comercio es toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado en que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor.

La definición del acto de comercio no es unitaria, puesto que los juristas que han tratado este tema, toman como punto de partida criterios diferentes para elaborar un concepto. Lo más adecuado es citar las definiciones más significativas para tener una mejor idea al respecto

Según Martínez Val, los actos de comercio son aquellos hechos que producen efecto en el ámbito jurídico mercantil, comprendiéndose tanto los que dependen de la voluntad de los hombres (actos propiamente dichos), como también aquellos acontecimientos independientes de la voluntad humana que tienen realidad en el mundo exterior, pero que de alguna manera producen tales efectos (un naufragio). Autores como Avilés, despojan al concepto de acto de comercio de esta última característica, definiéndolos como "hechos voluntarios que originan relaciones regidas por el Derecho Comercial".

Para Sergio Le Pera, acto de comercio es aquél al cual se le imputa las siguientes características:

  • Que el juzgamiento del acto corresponda a los tribunales de comercio.
  • Que someta a quien lo realiza habitual o profesionalmente a un régimen especial, denominado "estatuto del comerciante".
  • Que el acto esté regulado total o parcialmente por una ley distinta de la común.

Jean Escarra dice que acto de comercio es el realizado por una empresa. Pedro Flores Polo lo define como el acto jurídico que origina o promueve la aplicación de las leyes comerciales y se caracteriza por la concurrencia de notas peculiares como la intermediación entre productores y consumidores.

Finalmente, Carlos López Rodríguez considera como acto de comercio, a todo acto de intermediación entre la producción y el consumo de mercaderías.

2. EVOLUCIÓN DEL COMERCIO

2.1 Edad Antigua y Media:

Después de la caída del Imperio Romano, las invasiones bárbaras, la aparición del feudalismo; el comercio terrestre casi se extingue dando paso al comercio marítimo, caracterizado por su mayor seguridad, comodidad y rapidez (el comercio terrestre se veía afectado por los asaltantes y por los tributos que se recolectaban cada vez que una carreta pasaba por las tierras de un señor feudal). Esta situación se vio favorecida por las Cruzadas, que causaron la venta delpatrimonio de los señores feudales para que éstos fueran a pelear, lo que produjo a su vez el crecimiento de los comerciantes libres.

2.1.1 Compilaciones legales:

Leyes de Wisbuy: Adoptada por los países escandinavos, ya que en la localidad de Wisbuy (situada en la isla de Gotland) comerciaban alemanes, suecos, franceses, etc; es decir era un punto estratégico en donde se realizaban transacciones comerciales, que se regían por usos y costumbres de ese lugar, que más tarde fueron compilados en las llamadas leyes de Wisbuy del siglo XV.

Ordenanzas Marítimas de la Hansa Teutónica: Su objeto fue el de proteger a las ciudades alemanas del norte de los piratas. Los comerciantes se asociaron para tener tutela legal. Dichas ordenanzas tuvieron carácter consuetudinario.

En el Derecho Comercial Medieval, se encuentra la idea de que todos los actos de carácter especulativo deben caer bajo la jurisdicción comercial y el Derecho Comercial, con prescindencia de la calidad de comerciante de los participantes. Se citan, desde este punto de vista, los Estatutos de Piacenza de 1340 y los de Milán de 1350

2.1.2 Origen del Acto de Comercio:

El origen del acto de comercio se encuentra en las primeras actividades humanas. En el tiempo de las corporaciones, únicamente se consideraba como actos de comercio a los que realizan los comerciantes inscritos en las comunidades (antecedentes del sistema subjetivo); así lo consigna la ordenanza de 1673. Las controversias surgidas entre los comerciantes se resolvían en los Tribunales Consulares. Como acto jurídico lícito nace con la autonomía del derecho mercantil.

2.2 Edad Moderna:

Se produjeron avances gracias a la caída de Constantinopla y al descubrimiento de América, como el surgimiento de la navegación de altura o travesía, por la invención de la brújula, la aparición de tribunales especiales, en los cuales se desarrollaban juicios. Estos tribunales eran dirigidos por comerciantes.

2.2.1 Compilaciones legales:

Ordenanzas de comercio (1673) o Código Savary, en homenaje al autor de la obra. "El Perfecto Negociante" (1675), que influyó en dicha ordenanza. Fue redactado por una comisión de magistrados y comerciantes, que aceptaron tanto los usos locales, así como de otros países.

Ordenanzas de Marina (1681):

Redactadas por una comisión formada exclusivamente por comerciantes expertos en los usos propios y en el comercio marítimo. Se les conoce con el nombre de Ordenanzas de Colbert y sirvieron de base al Código de Comercio francés de 1807.

2.2.2 Hermandades de comerciantes:

Tuvieron su origen en la Edad Media. Se encargaban del desarrollo del comercio y de su libertad, así como a consolidar el derecho de los comerciantes para cobrar gravámenes.

2.2.3 Institución Consular:

Cónsul es aquél funcionario que eso llega a ser privativo de comercio.

Los comerciantes de ciudades del Asia Menor, Venecia, se asentaron en Egipto, estableciendo factorías exoneradas de impuestos, puesto que eran útiles. También disponían de cuarteles donde residían los comerciantes extranjeros, los cuales usaban las costumbres propias de sus regiones, de ahí es que era indispensable que alguien conociera esos usos y los aplicara, éste es el origen de los cónsules.

El cónsul debía de conocer los sistemas jurídicos vigentes de la época, lo cual presentaba problemas porque las leyes eran territoriales y cada Estado tenía la potestad de querer aplicar o no la ley extranjera. A fines del siglo XII, aparece la teoría de los estatutos, que posibilita la división de la ley: relativa a la capacidad de las personas y a su estado civil (estatuto personal); relativa a los bienes (estatuto real). El primero es extraterritorial y el segundo territorial.

Finalmente, se puede decir que lo más destacado que se produjo, fueron el surgimiento de doctrinas económicas como la del mercantilismo, que dominó en Europa durante todo el siglo XVI y parte del XVII, pero que fue decayendo a su vez por la aparición de políticas económicas diferentes, como la fisiocracia y en especial, el liberalismo, que tendían a dejar de lado la antigua reglamentación, porque tanto las ideas de los filósofos de la Ilustración, como la Revolución Industrial, habían marcado un futuro nuevo y más avanzado. Pero mientras esto sucedía en Francia e Inglaterra, en España durante el siglo XVIII, se trató de dar un nuevo impulso al mercantilismo, revitalizando las relaciones mercantiles con sus colonias, como el prohibir las importaciones competitivas. A este conjunto de medios para mejorar su economía, se les conoce como "Reformas Borbónicas".

2.3 Edad Contemporánea:

Se caracteriza por la regulación hecha por parte del Estado hacia el comerciante, mediante leyes e instituciones apropiadas(a diferencia de la Edad Media), porque el comercio era visto desde mucho antes como un negocio nacional. Otro rasgo importante, es que el comercio exterior era realizado por compañías, puesto que aquél era difícil y costoso para los comerciantes individuales.

2.3.1 El Código de Comercio Francés (1807): Tiene la importancia de ser el primero que agrupó las reglas del Comercio Marítimo y el Comercio Terrestre en un solo cuerpo legal; sistema que han seguido la mayoría de los Códigos de Comercio Contemporáneos.

Se redactó sobre las bases de la Ordenanza de Comercio de 1673, que constituyen los primeros antecedentes de los actos de comercio absolutos y objetivos, por la razón formal de su definición legal como tales. En realidad lo que se hacía era tratar como "comerciantes ocasionales" a aquéllas personas que sin ser comerciantes por profesionalidad o habitualidad, intervenían en tales actos.

Dato importante:

Después de la promulgación del Código de 1807, la mayor parte de los países, a excepción de Inglaterra, Estados Unidos y Suecia, siguieron la corriente del Código Francés, por lo que adolecen del defecto capital de su legislación comercial, en muchos casos, no concuerda con sus situación real.

Aportes:

1. El Código de Napoleón da a conocer nuevas instituciones que aparecieron con la Revolución Industrial, como bancos, almacenes generales de depósito, bolsa de valores, cheques, etc. También se modificaron contratos ya conocidos como la prenda mercantil, cuenta corriente, etc.

2. Es el primer cuerpo legal donde aparece la expresión "acto de comercio". El sistema que acoge este código en relación al acto especulativo, es de carácter objetivo, poniendo de relieve, en particular, la compraventa con fines de especulación y la letra de cambio, pero agrega, también, ciertas empresas que presuponen una actividad compleja de definición discutida, pero de todos modos, de carácter profesional. En razón del nuevo principio de la libertad de comercio (a partir de 1791), el Código no exige la calidad de miembro de una corporación, y, desde otro punto de vista, por no incluir reglas generales relativas a los actos de comercio, no tiene que acentuar el problema acerca del carácter u

3. DOCTRINAS QUE RECURREN A CONCEPTOS ECONÓMICOS

La doctrina tradicional sostiene que el acto de comercio es un concepto jurídico que traduce un fenómeno económico. En consecuencia, el concepto debe extraerse de las enseñanzas de la economía. Desde el punto de vista económico, se sostiene, en general, que el comercio es la rama de la producción económica que aumenta la utilidad de los bienes o su valor, aproximando oferta y demanda, intermediando entre productores y consumidores. De manera que, la actividad mercantil, se distingue de otras actividades conexas a ella. Se distingue de la producción y del consumo: los dos extremos del ciclo económico. Se distingue de la transformación (fabricación) que no implica, necesariamente, intermediación en el cambio de bienes. Se distingue del transporte, que tampoco supone dicha intermediación.

3.1 Variaciones dentro de la primera concepción doctrinaria:

Hay discrepancias en cuanto al concepto económico de comercio. Así frente a quienes sostienen que sólo es comercio la intermediación entre productores y consumidores, hay otros que, en una postura más restringida, dicen que el comercio es la intermediación realizada de una manera profesional. Otra posición doctrinaria con criterio más amplio, agrega al concepto de comercio algunos actos de carácter auxiliar como el corretaje, la comisión, el depósito, discutiendo la inclusión del transporte. En fin, alguna doctrina agrega el transporte, no concibiendo comercio sin transporte.

En una variante de los criterios expuestos precedentemente, Thaller sostiene que el Derecho Comercial es el que regula la circulación (Teoría de la Circulación). Para el autor, todo acto que se interponga en la circulación es acto de comercio y todos aquéllos que se encuentran fuera de ese rubro, son actos civiles.

Álvarez del Manzano propone la Teoría del Lucro, según la cual los actos de comercio se encuentran influenciados por el espíritu de lucro, sin tener en cuenta si realizan o facilitan la realización del cambio. Sus fundamentos son de carácter histórico, ya que toma como referencia a las Siete Partidas, donde encuentra dicha definición. La Ley VII, Partida V dice: "Propiamente son llamados mercaderes todos aquellos que venden o compran las cosas de otro, por ganar en ellas". Es criticada esta última, porque el lucro no es exclusivo del comercio, sino también del acto civil.

3.2 Críticas a teorías económicas:

Las concepciones económicas han sido criticadas porque, según se vio precedentemente, el concepto jurídico de comercio no se ajusta al económico. Rocco sostiene que en ningún momento de la evolución del Derecho Mercantil ha coincidido el concepto económico del comercio con el concepto jurídico. La Ley ha incluido entre los actos de comercio a la empresa de fabricación y de transporte y a los títulos valores que no responden estrictamente al concepto de intermediación desde el punto de vista económico.

4. DOCTRINA QUE RECURRE AL CONCEPTO DE INTERPOSICIÓN EN EL CAMBIO

Rocco hizo lo que se ha calificado como el máximo esfuerzo para llegar a un concepto unitario del acto mercantil. Su concepto parte del análisis de los actos reputados mercantiles por el Código de Comercio italiano de 1882 (que eran 24) y buscó las normas comunes de todos ellos para construir una definición del acto de comercio proveniente estrictamente del texto legal.

Rocco define al acto de comercio como todo acto que realiza o facilita la interposición en el cambio.

4.1 Actos de comercio por su naturaleza:

Primero, observa Rocco que existen veinticuatro actos de comercio en el Código y que algunos lo son por su naturaleza intrínseca y otros lo son por su conexión con los primeros. A los actos de comercio por su naturaleza intrínseca los reúne en 4 grupos:

4.1.1 Primer grupo:

En el primer grupo, Rocco coloca a la compraventa de mercaderías para revender o alquilar y la compraventa de inmuebles con fines de especulación mercantil. La compra de mercaderías para revender o alquilar constituye una interposición entre productores y consumidores para facilitar el cambio de bienes. La compraventa de inmuebles con fines de especulación mercantil constituye, también, una actividad intermediadora en la circulación de bienes.

4.1.2 Segundo grupo:

En el segundo grupo, Rocco incluye a las operaciones de banco. Éstas constituyen una intermediación en el crédito. El banquero se interpone en el cambio de dinero, tomando dinero de unos para darlo a otros, a crédito.

4.1.3 Tercer grupo:

En el tercer grupo, Rocco incluye a las empresas. Observa Rocco que en todas las empresas enumeradas en el Código de Comercio italiano hay un carácter común: la utilización del trabajo ajeno. Por ejemplo, la empresa de fábrica y argumenta que su comercialidad no está en la compra para revender puesto que la materia prima puede habérsela dado un tercero o puede haberla producido el mismo industrial; que tampoco está en la producción pues también el artesano fabrica y no es considerado comerciante.

Se pregunta dónde está la comercialidad y se contesta: en el empleo del trabajo ajeno, o sea, en el ejercicio de una función intermediadora entre los trabajadores y el público.

4.1.4 Cuarto grupo:

En el cuarto grupo Rocco coloca a los seguros, en los cuales se observa un cambio de riesgos. En el seguro, hay intermediación en los riesgos, pues el asegurador toma a su cargo los riesgos de muchos asegurados y les promete una indemnización especial a cada uno de ellos. Los seres humanos están sujetos a riesgos que alcanzan a sus bienes y a sus personas. Cada uno trasmite su riesgo individual al asegurador, pagándole una prima; pero al pagar la prima se está haciendo cargo de parte de los riesgos de los demás asegurados porque con las primas se forma un fondo común para atender los riesgos de todos.

4.2 Actos de comercio por conexión:

Actos de comercio por conexión son aquéllos que la Ley declara comerciales en razón de su vinculación con una actividad mercantil. Se trata de actos que, por sí mismos, por su naturaleza, podrán ser civiles o mercantiles, pero advienen en comerciales al relacionarse con un acto mercantil fundamental. Distingue: actos cuya conexión debe probarse en cada caso. Así por ejemplo, el mandato, el depósito, el préstamo; actos para los cuales corresponde una presunción genérica de comercialidad pero que admiten prueba en contrario (así por ejemplo, los actos realización por comerciantes que se presumen comerciales salvo prueba en contrario); actos en los cuales se declara la comercialidad sin admitir prueba en contra. Ejemplo, la letra de cambio. Después de realizar este examen, Rocco señala que del examen de la legislación positiva, puede extraerse un concepto de acto de comercio. De acuerdo al autor, la noción sustancial del acto de comercio sólo puede obtenerse de los actos intrínsecamente comerciales.

Lo común en todos ellos es "la interposición en la realización del cambio o el cambio indirecto o mediato". Concluye definiendo al acto de comercio como todo acto que realiza o facilita la interposición en el cambio.

5.- CARÁCTER OBJETIVO Y SUBJETIVO DEL DERECHO COMERCIAL AUTÓNOMO.

-COMERCIO

La definición jurídica de comercio hace referencia generalmente a lo que la ley considera actos de comercio.

-EL COMERCIO

El comercio, entendido en el amplio sentido de actividad económica e interposición entre el que ofrece y el que demanda para realizar o facilitar la realización del cambio, obteniéndose generalmente un lucro. Así queda claro que el comercio es una actividad o conjuntos de actividades, que tienen como objetivo " el cambio de bienes o servicios que están en el dominio de los hombres y que son necesarios para la satisfacción de las necesidades humanas" .Y que se desenvuelven , según lo anota Ulises Montoya, en un doble aspecto:"uno de índole objetiva, consistente en la realización de los actos de mediación , y otro de índole subjetiva, consistente en el propósito o ánimo de lucro que persigue quien realiza la función de mediador". Lo anteriormente escrito que aparentemente parece reducirse a una sencilla operación no lo es en el fondo puesto que "pone en juego todos los elementos de la circulación y se diversifica en una multitud de industrias parciales todas las cuales concurren al mismo fin: completar la utilidad de los productos haciendo que estos lleguen al consumidor ".

Para llegar a entender lo que es el comercio debemos forzosamente detenernos analizar el concepto de cambio, quienes cambian, y que es lo que cambian. En ese sentido podemos empezar sosteniendo que la distinción entre productores y consumidores es solamente didáctica, pues, en la realidad todos somos, directa o indirectamente, productores y, a la vez, consumidores. Así llegamos a sostener que el cambio es el hecho por el cual cada individuo consigue los bienes que no produce entregando los que si produce. Sobre el cambio se dice además que "tiene una enorme importancia como factor de desarrollo y progreso de los pueblos; pues, gracias a el han salido de su pequeña economía cerrada casi todos los grupos sociales. Esto, a la vez, facilita, cada vez más, la división y especialización del trabajo, cuyas ventajas no hace falta ponderar. Y, por último, la actividad cambiaria es vehículo de cultura a través de las relaciones que fomenta; baste recordar el importante papel del comercio a lo largo de la historia".

Si nos preguntan ahora cuales son las causas y motivos de este fenómeno, la respuesta necesariamente se da en dos aspectos, estos son:

A-) La división social del trabajo, por la cual cada hombre produce un bien o servicio diferente de los produce los demás.

B-) La multiplicidad de necesidades personales, es decir, que todo hombre solo tiene una necesidad que satisfacer, sino muchísimas, que requieren de diversos bienes que no produce totalmente el individuo.

APARICION Y DESARROLLO DEL COMERCIO

Cuando el hombre, en su desarrollo como especie abandona la vida nómada y errante empieza el gran paso al sedentarismo, luego a la conformación de sociedades que cada vez se hallaban mejor organizadas y estructuradas así como a la distinción en grupos familiares. En esta misma proporción aparece para el hombre nuevas necesidades que por si solo, aislado de otros grupos no podría satisfacer, y que cada vez se hacían más intensas y más importantes de satisfacer. Estas necesidades ya no solo eran las básicas de alimentación sino que el ser humano buscaba algo más que simplemente sobrevivir. Aparece de esta manera la forma primaria del trueque, que no tiene una función de mediación, sino más bien de intercambio de unos bienes por otros.

A través de los desarrollos el hombre logra organizar más efectivamente las sociedades y los pueblos. De esta manera pueden ampliar sus mercados para los productos intermedios y finales; los hebreos, indios, fenicios, chinos, etc., pueblos que mas se distinguieron en el comercio, perfeccionaron su sistema de transporte terrestre y marítimo para llegar cada vez mas lejos con sus mercancías y traer consigo nuevos productos desconocidos en la región de origen, los productores se preocupaban de mejorar la calidad de sus articulo y los consumidores, de encontrar nuevos medios de adquirir productos indispensable para la subsistencia humana.

En la medida que se incremento el intercambio de productos, el hombre tuvo que recurrir a nuevas formas para realizar para realizar el comercio. "La necesidad de facilitar el intercambio cada vez mas creciente origino la aparición de determinados elementos que, junto con otros factores han contribuido a impulsar el comercio para establecer entre los bienes, objeto del cambio, se crearon las pesas, las medidas y las balanzas. Para evitar las dificultades del cambio directo se invito la moneda, como medida de apreciación común del valor de las cosas. Sus características de poco peso, facilidad de manejo y posibilidad de conservación, generalizaron su uso, dando agilidad a las transacciones".

Es así que podemos ver en la actualidad la forma en la que continúan aun estos procesos de cambio en las diversas actividades relacionadas con al actividad comercial y las distorsiones que sufre continuamente. Así vemos, por ejemplo, cómo es que el Internet ha transformado completamente los conceptos de mercado y de otros conceptos estrechamente relacionados con este. Y no solo debemos reducir sus transformaciones a cambios tecnológicos, sino analizarlos situándonos en el contexto histórico y político que interfiere decididamente en el comercio; un ejemplo claro de esto son el desarrollo de las doctrinas económicas que empiezan desde el fisiocratismo, mercantilismo,..., etc.

6. CLASIFICACION DEL COMERCIO

La actividad comercial se clasifica en base a diversos criterios, entre los más importantes tenemos:

1.- Por las personas que intervienen: El comercio puede ser PÚBLICO o PRIVADO, según si se realiza bajo el control o vigilancia directa o indirecta del estado o si se realiza y efectúa entre particulares, que son los únicos interesados en sus operaciones y prescindencia de dicho control oficial. Pero esto no significa que no haya un interés público en el comercio privado ya que el estado puede y debe intervenir para velar porque esto no atente contra los intereses de la sociedad.

2.- Por los medios de comunicación o de transporte: Los diferentes medios que emplea el comerciante para facilitar el transporte de productos dentro y fuera del país pueden ser el FLUVIAL, el TERRESTRE, el MARÍTIMO y el AEREO.

3.- Por el volumen o importancia de las relaciones mercantiles: El comercio puede realizarse AL POR MAYOR y AL POR MENOR, el comerciante se abastece en cantidades mayores en el sector producción para distribuir a los consumidores en pequeñas cantidades.

4.- Por el objeto: Cuando se entrega o recibe un bien o recibe un bien o servicio, media el dinero. Este puede ser AL CONTADO, es decir que al momento de entregar el bien se recibe dinero en efectivo inmediatamente ; o también puede ser a crédito , cuando al momento de entregar el bien no se recibe dinero en efectivo sino una letra de cambio, un pagare, ... etc.

5.- De acuerdo a la observancia o no de las leyes el comercio puede ser LICITO o ILICITO.

6.- Según la procedencia de las mercaderías pueden ser de IMPORTACIÓN O EXPORTACIÓN si entran o salen del territorio nacional.

7.-Según la época en la que se desarrolla puede ser de guerra o de paz

8.- El comercio puede ser libre o de monopolio según la cantidad de ofertantes en el mercado.

9.- Comercio por cuenta propia, cuando los comerciantes son los propietarios de los productos que venden, por haberlos adquirido para tal fin.

Se puede clasificar según diversos criterios, a saber:

Comercio mayorista (conocido también como "comercio al por mayor" o "comercio al mayor") la actividad de compra-venta de mercancías cuyo comprador no es consumidor final de la mercancía. La compra con el objetivo de vendérsela a otro comerciante o a una empresa manufacturera que la emplee como materia prima para su transformación en otra mercancía o producto.

Comercio minorista (conocido también como "comercio al por menor", "comercio al menor"; "comercio detallista" o simplemente "al detal" ) la actividad de compra-venta de mercancías cuyo comprador es el consumidor final de la mercancía, es decir, quien usa o consume la mercancía.

Comercio Interior: es el que se realiza entre personas que se hallan presentes en el mismo país, sujetos a la misma jurisdicción;

Comercio exterior: es el que se efectúa entre personas de un país y las que viven en otro.

Comercio Terrestre y Comercio Marítimo: ambos hacen referencia al modo de transportar la mercancía y cada una es propia de una rama del derecho mercantil, que llevan el mismo nombre.

Comercio por cuenta propia y Comercio por comisión, éste último es el que se realiza a cuenta de otro.

TEMA II:

Fuentes del Derecho

2.1.- COMERCIAL

Se entiende por fuente de donde brota surge o nace. Por lo que las fuentes del Derecho Mercantil son aquellas que procuran el nacimiento de normas, sin embargo dichas no son exclusivas del Derecho Mercantil.

  Fuentes Materiales: Se llama así a los medios de expresión del derecho cuya autoridad depende de la fuerza de persuasión que de ellos emana, constituida por los fenómenos de la vida social y de las relaciones económicas que provocan su transformación y adaptación a las nuevas condiciones ambientales.

  Fuentes Formales: Es la forma externa de manifestarse el Derecho positivo y quedan comprendidas en este grupo: 

A) La Ley

B) Los Códigos: Que constituyen la fuente primera en los modernos estados de derecho. 

C) Los Usos

D) Costumbres: Que conservan el valor como medio de interpretación de los actos y contratos comerciales.

 E) La Ley:  Es la norma jurídica emanada de los órganos competentes del estado y destinada a regular la materia comercial, es decir, todos los supuestos de hecho a los que la ley considera mercantil, en cuanto ha sido dictada con el fin de regular principal y directamente dicha materia mercantil

Debe recurrirse en primer término al Código de Comercio, el cual integra los aspectos generales del Derecho Mercantil, pues es dentro de su mismo cuerpo, Derecho sustantivo y adjetivo, pero además se encuentra apoyado por una serie de leyes y reglamentos que regulan materias específicas a las cuales llamamos "Leyes Especiales del Derecho Mercantil". Estos hechos son los que han dado lugar a la promulgación de múltiples leyes especiales, que han venido a modificar o a completar la regulación contenida en el Código.

F) Los Usos

G) Costumbre: 

Por uso se entiende la observancia de una regla o conducta, al igual que las costumbres, la conciencia de su obligatoriedad ocurre por el uso social de donde resulta tener los siguientes elementos: Uniforme, Frecuente, General, Constante.  Además, de un elemento psicológico o subjetivo, requiriéndose en el sujeto la convicción de que su comportamiento responde a una necesidad jurídica.

Ahora bien, en forma tradicional y unánime se reconoce que son dos los elementos constitutivos de la costumbre, de los cuales uno es materia u objetivo (inveterata consuetudo) y el otro psicológico (opinio iuris atque necessitatis), y se define como la repetición constante y generalizada de un hecho, con la convicción de que ese actuar es jurídicamente obligatorio.

La costumbre, per se, tiene fuerza para crear normas jurídicas mientras que el uso desempeña una función más modesta, que consiste en suministrar contenido a las normas legales que lo invocan, además la costumbre, en cuanto constituye una norma jurídica, no está sujeta a prueba, mientras que el uso, por integrar solamente un elemento de hecho, precisa probanza.  Es decir, por una parte, la costumbre constituye una fuente de Derecho paralela a la ley (aunque de menor importancia) y por la otra que es frecuente que la ley, ante la presencia de algunas o en prevención de ellas, haga referencia a elementos del hecho que vienen a desempeñar una función integradora o supletoria, es decir, haga referencia a los usos.

TEMA III:

Teoría de los Actos de Comercio

3.1 NOCIÓN GENERAL DE LOS ACTOS DE COMERCIO.

"El acto de comercio serán los actos que pertenecen a dicha industria y habrán de consistir en operaciones de interposición o mediación, por las que se adquiere de una persona para transmitirlo a otra, un bien en donde se ve que el concepto de interposición son dos operaciones diversas: una inicial de adquisición y otra final de enajenación, siendo tan comercial la una como la otra, puesto que ambas se hayan ligadas entre sí por un vínculo lógico, estrechísimo por la unidad del propio intento económico.

Se infiere que el acto de comercio es ante todo un acto jurídico, ya que para adquirir y enajenar necesita el comerciante entrar con otras personas en relaciones de derecho.

3.2 IDEAS DE ESPECULACIÓN, CIRCULACIÓN E INTERMEDIACIÓN.

a) ESPECULACIÓN

Modo de actuar en Bolsa que consiste en compras y ventas rápidas, separadas por un intervalo de tiempo, aprovechando variaciones de alza o baja en la cotización de un valor.// Compra de activos financieros con el objeto de venderlos a muy corto plazo para obtener beneficios rápidos.

b) CIRCULACIÓN.

c) INTERMEDIACIÓN.

La actividad habitual consistente en la captación de fondos, bajo cualquier modalidad, y su colocación en forma de créditos o inversiones.

El nivel de velocidad de circulación del dinero es un indicador que representa claramente la importancia del sistema de financiero en la economía local, puesto que señala el nivel de intervención en la economía local (cuantas veces la moneda ha sido utilizada en una transacción final). Tomando en cuenta dicha afirmación, se observará que la velocidad del dinero representa una variable causal de inflación, sin embargo, poco deja traslucir su importancia como variable de intermediación financiera.

La intermediación financiera es entendida como el simple traslado de fondos del público a los clientes del banco, pero la definición es más amplia. La velocidad de circulación del dinero, con la presencia de instrumentos financieros desarrollados y fuertes, se reduce, es decir existe una relación inversa entre la velocidad de circulación y el grado de intermediación financiera.

Es por ello que el desarrollo del sistema financiero, y la complejidad de instrumentos que se utilicen, señalan el grado de desarrollo y la evolución económica de la zona de estudio. Por esta razón, el presente trabajo se ha dividido en tres zonas claramente identificadas, la primera estudia el desarrollo de la intermediación financiera en diferentes países (La India, Sierra Leona, Suiza y Estados Unidos),

3.3 NOCIÓN DE EMPRESA.

Una empresa es el ejercicio profesional de una actividad económica planificada, con la finalidad o el objetivo de intermediar en el mercado de bienes o servicios, y con una unidad económica organizada en la cual ejerce su actividad profesional el empresario por sí mismo o por medio de sus representantes.La empresa es la unidad económico-social en la que el capital, el trabajo y la dirección se coordinan para realizar una producción socialmente útil, de acuerdo con las exigencias del bien común. Los elementos necesarios para formar una empresa son: capital, trabajo y recursos materiales. En economía, la empresa es la unidad económica básica encargada de satisfacer las necesidades del mercado mediante la utilización de recursos materiales y humanos. Se encarga, por tanto, de la organización de los factores de producción, capital y trabajo.Se entiende por empresa al organismo social integrado por elementos humanos, técnicos y materiales cuyo objetivo natural y principal es la obtención de utilidades, o bien, la prestación de servicios a la comunidad, coordinados por un administrador que toma decisiones en forma oportuna para la consecución de los objetivos para los que fueron creadas. Para cumplir con este objetivo la empresa combina naturaleza y capital.

CLASIFICACIÓN DE LAS EMPRESAS

Existen numerosas diferencias entre unas empresas y otras. Sin embargo, según en qué aspecto nos fijemos, podemos clasificarlas de varias formas.

SEGÚN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA QUE DESARROLLA

1.- Del sector primario, es decir, que crea la utilidad de los bienes al obtener los recursos de la naturaleza (agrícolas, ganaderas, pesqueras, mineras, etc.).

2.- Del sector secundario, que centra su actividad productiva al transformar físicamente unos bienes en otros más útiles para su uso. En este grupo se encuentran las empresas industriales y de construcción.

3.- Del sector terciario (servicios), con actividades de diversa naturaleza, como comerciales, transporte, turismo, asesoría, etc.

SEGÚN LA FORMA JURÍDICA,

es decir, atendiendo a la titularidad de la empresa y la responsabilidad legal de sus propietarios. Podemos distinguir:

1.- Empresas individuales: Si solo pertenece a una persona. Esta responde frente a terceros con todos sus bienes, tiene responsabilidad ilimitada. Es la forma más sencilla de establecer un negocio y suelen ser empresas pequeñas o de carácter familiar.

2.- Empresas societarias o sociedades: Generalmente constituidas por varias personas. Dentro de esta clasificación están: la sociedad anónima, la sociedad colectiva, la sociedad comanditaria y la sociedad de responsabilidad limitada y las sociedades de economía social, como la cooperativa.

SEGÚN SU DIMENSIÓN.

No hay unanimidad entre los economistas a la hora de establecer qué es una empresa grande o pequeña, puesto que no existe un criterio único para medir el tamaño de la empresa. Los principales indicadores son: el volumen de ventas, el capital propio, número de trabajadores, beneficios, etc. El más utilizado suele ser según el número de trabajadores. Este criterio delimita la magnitud de las empresas de esta forma:

  • Microempresa si posee menos de 10 trabajadores.
  • Pequeña empresa: si tiene menos de 50 trabajadores.
  • Mediana empresa: si tiene un número entre 50 y 250 trabajadores.
  • Gran empresa: si posee más de 250 trabajadores.

SEGÚN SU ÁMBITO DE ACTUACIÓN.

En función al aspecto geográfico en el que las empresas realizan su actividad, se pueden distinguir

  • empresas locales,
  • regionales,
  • nacionales
  • multinacionales.

SEGÚN LA TITULARIDAD DEL CAPITAL,

Pueden ser:

  • Empresa privada: si el capital está en manos de particulares
  • Empresa pública: si el capital y el control está en manos del Estado
  • Empresa mixta: si la propiedad es compartida
  • Empresa social: si el capital está en su mayor parte en manos de los trabajadores

CARACTERÍSTICAS DE UNA EMPRESA

Elementos que la componen

Una empresa combina tres factores que son:

  • Factores activos: empleados, propietarios, sindicatos, bancos, ...
  • Factores pasivos: materias primas, tecnología, conocimiento, contratos financieros, ...
  • Organización: coordinación y orden entre todos los factores y áreas. Rengos

Factores activos

Personas físicas o/y jurídicas (otras entidades mercantiles, Cooperativa, fundaciones, etc.) constituyen una empresa realizando, entre otras, aportación de capital (sea puramente dinerario, sea de tipo intelectual, patentes, etc.). Estas "personas" se convierten en accionistas de la empresa.

Participan, en sentido amplio, en el desarrollo de la empresa:

  • Administradores.
  • Clientes.
  • Colaboradores y partners.
  • Fuentes financieras.
  • Accionistas.
  • Suministradores y proveedores.
  • Trabajadores.

Factores pasivos



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Aplicación de la teoría general del Derecho Comercial (página 2)

Enviado por Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo S.

Partes: 1, 2, 3, 4

Todos los que son usados por los elementos activos y ayudan a conseguir los objetivos de la empresa. Como la tecnología, las materias primas utilizadas, los contratos financieros de los que dispone, etc.

Proporciona eficiencia dividiendo el trabajo en áreas especializadas, coordinándolas y dando los procedimientos estándar a seguir. La organización debe adaptarse a los objetivos de la empresa, y por tanto puede ir cambiando con el tiempo para adaptarse.

Áreas funcionales

Dentro de una empresa hay varios departamentos, o áreas funcionales. Una posible división es:

  • Producción y Logística
  • Dirección y Recursos Humanos
  • Comercial (Marketing)
  • Finanzas y Administración
  • Sistemas de información

Pueden estar juntas o separadas en función del tamaño y modelo de empresa.

Buen gobierno empresarial

Las prácticas de buen gobierno empresarial varían enormemente en cuanto a su detalle y aplicación país a país. Básicamente su objetivo es generar confianza ante accionistas, empleados, actores económicos y sociedad en general.

Elementos esenciales del Buen Gobierno empresarial son:

  • Transparencia informativa
  • Informes y Auditoria de cuentas
  • Códigos éticos
  • Gestión del Riesgo
  • Protección del Patrimonio
  • Planificación Estratégica

Dentro de estos aspectos deben contemplarse como integrantes:

  • el Buen Gobierno de los recursos humanos
  • el Buen Gobierno de la Calidad
  • el Buen Gobierno de los Sistemas de Información y las Comunicaciones
  • el Buen Gobierno medioambiental

LA EMPRESA MODERNA

En el ejercicio de su actividad económica, la empresa moderna ha producido indudables beneficios sociales. En general, ha proporcionado al público un abastecimiento oportuno y adecuado y una más efectiva distribución de bienes y servicios. A través de la difusión del crédito, ha incrementado la capacidad de compra de grandes sectores de la población y, por medio de la publicidad, les ha llevado el conocimiento de nuevos y útiles satisfactores. Además, el aumento en la productividad y la producción en masa le han permitido la reducción de precios. Sin embargo, es evidente que hoy no basta que la empresa cumpla simplemente con sus finalidades económicas. La gente, en general, espera de ella que tome parte también en otras áreas de la vida social y aporte soluciones.

Por otra parte, la empresa, para sobrevivir y desarrollarse plenamente, necesita hacerlo dentro de una economía de mercado. Esta economía de mercado, decía el economista Wilhelm Röepke, "es un sistema de relaciones contractuales, de millones de economías aisladas en complicada interrelación, pero que gracias al mecanismo del mercado se conjugan en un todo ordenado, en una combinación de libertad y orden que probablemente constituye la máxima medida de lo que a la vez puede conseguirse de ambos". Y sostiene que una economía de mercado bien ordenada, precisa de un marco claro que plantea al Estado tareas importantes: un sistema monetario sano y una política crediticia prudente; un orden jurídico que excluya lo más posible los abusos de la libertad de mercado y que vele porque el éxito sólo se consiga por la prestación genuina de un servicio, y por último, una multitud de medidas e instituciones que aminoren al máximo las numerosas imperfecciones de la economía de mercado, con énfasis en una cierta rectificación de la distribución de la renta y en la seguridad y protección de los débiles.

Una de las cuestiones de carácter social muy importante y polémica a la vez, es el pago de impuestos que debe hacer la empresa al Estado. Los impuestos existen no solamente para el sostenimiento de la administración gubernamental, los servicios públicos, la seguridad social y la realización de obras de infraestructura, sino que son uno de los pocos medios disponibles para la redistribución del ingreso. Por eso, cada una de las decisiones que la empresa toma hoy –instalar una planta, lanzar un nuevo producto, despedir personal, competir agresivamente, modernizar sus operaciones, importar o exportar– afecta a una multitud de personas que no tienen voz en el mercado clásico, pero que crecientemente crean nuevas condiciones de mercado, a través de presión social, admoniciones morales o disposiciones legislativas.

FINALIDADES ECONÓMICAS Y SOCIALES DE LA EMPRESA

De ahí que la empresa es la institución clave de la vida económica, manifestación de la creatividad y libertad de las personas. Esencialmente, es un grupohumano al que unos hombres le aportan capital, otros, trabajo y, otros más, dirección, con las finalidades económicas consiguientes:

  • Finalidad económica externa, que es la producción de bienes o servicios para satisfacer necesidades de la sociedad.
  • Finalidad económica interna, que es la obtención de un valor agregado para remunerar a los integrantes de la empresa. A unos en forma de utilidades o dividendos y a otros en forma de sueldos, salarios y prestaciones. Esta finalidad incluye la de abrir oportunidades de inversión para inversionistas y de empleo para trabajadores. Se ha discutido mucho si una de estas dos finalidades está por encima de la otra. Ambas son fundamentales, están estrechamente vinculadas y se debe tratar de alcanzarlas simultáneamente. La empresa está para servir a los hombres de afuera (la sociedad) y a los hombres de adentro (sus integrantes).
  • Las finalidades sociales de la empresa son las siguientes:
  • Finalidad social externa, que es contribuir al pleno desarrollo de la sociedad, tratando que en su desempeño económico no solamente no se vulneren los valores sociales y personales fundamentales, sino que en lo posible se promuevan.
  • Finalidad social interna, que es contribuir, en el seno de la empresa, al pleno desarrollo de sus integrantes, tratando de no vulnerar valores humanos fundamentales, sino también promoviéndolos.

La empresa, además de ser una célula económica, es una célula social. Está formada por hombres y para hombres. Está insertada en la sociedad a la que sirve y no puede permanecer ajena a ella. La sociedad le proporciona la paz y el orden garantizados por la ley y el poder público; la fuerza de trabajo y el mercado de consumidores; la educación de sus obreros, técnicos y directivos; los medios de comunicación y la llamada infraestructura económica. La empresa recibe mucho de la sociedad y existe entre ambas una interdependencia inevitable. Por eso no puede decirse que las finalidades económicas de la empresa estén por encima de sus finalidades sociales. Ambas están también indisolublemente ligadas entre sí y se debe tratar de alcanzar unas, sin detrimento o aplazamiento de las otras.

3.4 LOS ACTOS DE COMERCIO POR NATURALEZA.

Como todos sabemos los actos de comercio significa actos jurídicos regidos por el derecho comercial. En muchos casos un acto único de comercio está compuesto, en realidad, por una serie de actos jurídicos que si bien tomados aisladamente podrían ser actos independientes o autónomos, se encuentran vinculados entre sí social y económicamente, y son disciplinados por el derecho comercial.

3.5 ACTOS DE COMERCIO POR INTERPRETACIÓN DE LA LEY.

Como todos sabemos los actos de comercio significa actos jurídicos regidos por el derecho comercial. En muchos casos un acto único de comercio está compuesto, en realidad, por una serie de actos jurídicos que si bien tomados aisladamente podrían ser actos independientes o autónomos, se encuentran vinculados entre sí social y económicamente, y son disciplinados por el derecho comercial.

Según esta definición nos permitirá con mayor facilidad poder ubicar aquellos actos en el código civil en el caso de Perú, sabiendo de la inminente "civilización del derecho comercial". En un tiempo de esplendor de la lex mercatoria los comerciantes hicieron su ley, tuvieron sus propios tribunales, y designaron sus jueces. Esa ley se aplicó también a los no comerciantes, sea por la teoría objetiva de los actos de comercio a partir del Código de Comercio francés de 1807 (art. 631, inc. 3º), fuera por la teoría del acto unilateralmente mercantil difundida por el Código de Comercio alemán de 1861 (art. 277).

TEMA IV:

Los comerciantes

4.1.- DEFINICIONES NECESARIAS.

El comerciante es la persona física o jurídica que se dedica al comercio en forma habitual, como las sociedades mercantiles.

Se denomina comercio: a la actividad socioeconómica consistente en la compra y venta de bienes, sea para su uso, para su venta o para su transformación. Es el cambio o transacción de algo a cambio de otra cosa de igual valor.

Por actividades comerciales o industriales entendemos: tanto intercambio de bienes o de servicios que se afectan a través de un mercader o comerciante.

4.2 LOS AUXILIARES DE COMERCIO,

Son auxiliares mercantiles las personas que ejercen una actividad con él propósito de realizar negocios comerciales ajenos a facilitar su conclusión.

Podemos distinguir:

a) Los auxiliares dependientes,

b) Los auxiliares del comerciante.

Los auxiliares dependientes

Están subordinados a un comerciante, al cual prestan sus servicios de modo exclusivo, al paso que los segundos no están supeditados ningún comerciante determinado y despliegan su actividad a favor de cualquiera que lo solicite, siendo así propiamente auxiliares del comercio en general y no de un comerciante en particular.

Los auxiliares del comercio son los corredores, los intermediarios libres, los agentes de comercio, los comisionistas y los contadores públicos.

Los auxiliares del comerciante son: Los factores o gerentes, los contadores privados, los dependientes o mancebos, los viajantes, los agentes de ventas y los demás trabajadores de una negociación.

Es opinión generalmente aceptada que los auxiliares dependientes no adquieren status jurídico de comerciantes; pues aunque muchos de ellos realizan actos de comercio, no lo celebran en nombre propio y conforme a las reglas de la presentación, los efectos del acto realizado, se producen directamente respecto del presentado, que es así quien adquiere el carácter del comercio.

La intervención del corredor en el perfeccionamiento de los contratos tuvo como lógica consecuencia el que se emplearan sus servicios no solo para concentrarlos sino para multitud de cuestiones con ellos relacionadas.

Con respecto a las obligaciones de los corredores estos formaran un archivo con las pólizas y actas de los contratos en que intervenga, y asentarán, diariamente, por orden de fechas y bajo numeración progresiva.

Agente de comercio es la persona, física o moral que de modo independiente, se encarga de fomentar los negocios de uno o varios comerciantes.

4.3 LA CAPACIDAD COMERCIAL.

En materia comercial, como en el derecho común, la capacidad es la regla (artículo 1123 del código civil), y, como consecuencia, la incapacidad es la excepción. Pero también, como en el derecho común, y acaso más que en éste. Conviene distinguir entre la capacidad de goce y la de ejercicio.

Capacidad de goce. - El artículo 6, acápite 2 de nuestra Constitución consagra como uno de los tantos derechos inherentes a la personalidad humana, la libertad del trabajo, en la cual es_ comprendida la capacidad de goce del derecho de hacer el comercio. Tal es, pues, la regla para todo el mundo es decir , extranjeros y nacionales.

4.4 MENORES E INCAPACES MAYORES.

Personas que no gozan legalmente riel derecho de hacer el comercio.- En este caso se encuentran, en prjmer término y de forma absoluta, los interdictos sean legales o judiciales. No pueden ellos, en efecto, y ni por sí mismos ni por mediación de sus representantes legales -tutores-- tomar -la profesión de comerciantes, ni siquiera se les reconoce el derecho de realizar, en forma alguna, un acto aislado de comercio. En segundo término, carecen, en principio, de la misma capacidad de goce, los menores de veintiún años. Como a los interdictos, tampoco se les permite hacer el comercio, ni por sí mismos ni por sus representantes legales -padres o tutores-, desde luego que estos últimos no pueden, como no lo pueden los representantes legales de los interdictos, comprometer el patrimonio de sus representados.

Tampoco pueden los menores realizar actos aislados de comercio, y de aquí que el artículo 114 del código de c,omercio disponga que "las letras de cambio firmadas por menores no negociantes, son nulas respecto de ellos; salvo los derechos respectivos de las partes, conforme al artículo 1312 del código civil".

INCAPACIDAD DE LOS MENORES

Dos etapas en la incapacidad de los menores.- Aunque la incapacidad que afecta a los menores es igual, sea cual fuere la edad de éstos en el sentido de que todos carecen igualmente del derecho de ser comerciantes, existen, sin embargo, dos etapas en la misma: absolutamente irrelevable esta incapacidad hasta dieciocho años, es redimible, en cambio, a partir de esa edad, mediante el cumplimiento de determinadas condiciones, como vamos a verlo en el.

4.5 LA MUJER CASADA.

Bajo el régimen de nuestra legislación codificada, la mujer casada estaba sometida, en general, a una incapacidad de ejercicio (artículo 215 y ss. del Código civil.). En materia comercial, esa incapacidad estaba consagrada y reglamentada en los artículos 4. 5 Y 7 del código de comercio, según los cuales a) "La mujer casada no puede de ejercer el comercio sin el consentimiento de su marido" (art. 4);

"La mujer casada que ejerce el comercio, puede obligarse, sin licencia de su marido, por lo tocante a su comercio; y en dicho caso obliga también a su marido, si hay entre ellos comunidad de bienes. No ejerce el i comercio, si no hace otra cosa que vender al por menor géneros en que comercie su marido; pues para reputársela en tal ejercicio, es necesario que ella haga su comercio por separado" (art. 5), Y c)

Las mujeres casadas que ejerzan el comercio públicamente, pueden asimismo comprometer, hipotecar y enajenar sus bienes inmuebles. Sin embargo, sus bienes dótales, cuando se han casado bajo el régimen dotal, no 'Pueden ser hipotecados ni enajenados, sino en los casos determinados, y con las formalidades prescritas por el Código Civil" (artículo 7). _

4.6 LOS ARTESANOS.

Un artesano es una persona que realiza labores de artesanía.

Contrariamente a los comerciantes, no se dedica a la reventa de artículos sino que los hace él mismo o les agrega algún valor. En varios países es considerado como pequeño .Casi todas las ciudades antiguas deben su urbanismo a los artesanos de la construcción.Los Artesanos se caracterizan por usar materiales Típicos de su zona de origen para fabricar sus productos. De esta manera la Artesanía Cual embajadora, refleja la identidad de cada Región y promueve la cultura de cada pueblo viajando alrededor del mundo.

4.7 LAS OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES.

Dos obligaciones especiales impone el código de comercio a los comerciantes;

A) Tener determinados libros y llevarlos con regularidad,

B) Si son casados o se casan, hacer publico el régimen bajo el cual están casados o que adoptan al contraer matrimonio.

4.8 LOS LIBROS DE COMERCIO.

Razones que justifica la existencia de estos libros.-tres razones, principalmente, ha tenido al legislador en miras al exigir que los comerciantes tengan y lleven con regularidad determinados libros, a saber:

A)- la utilidad de estos para cada comerciante es evidente, desde que le permite, en cualquier momento, informarse sobre el estado de sus negocios;

B)- la circunstancia de ser general esta obligación de tener y llevar los mismos libros, ha permitido atribuir valor probatorio al contenidos de estos y dispensar a cada comerciante de la obligación de recurrir a la prueba escrita del derecho común.

C)- en el caso de quiebra de un comerciante, los libros por el tenidos y llevados constituyen la mayor fuente de información para investigar la causa de la misma y determinar si ha habido o no fraude

LIBROS OBLIGATORIOS Y LIBROS FACULTATIVOS

La ley solo exige a los comerciantes tener y llevar, en la forma que ella establece, estos tres libros: uno destinado al asiento diario de cada operación realizada en su comercio (libro diario); otro para copiar los inventarios que anualmente hagan (libro de inventario), y un tercero para copiar las cartasque escriben ( libro copiador de cartas). Son estos, pues los libro obligatorios.

Cada comerciante puede, además, tener y llevar -en la forma que se le antoje- cuántos libros considere útiles a la clase de negocio a la cual se dedique. Se trata en este caso de libros facultativos.

Foliado, rubricado y visado

Antes de ser puestos en usos, los tres libros obligatorios deberán ser foliados, rubricados y visados gratuitamente por el juez de primera instancia o por el juez de paz -antes alcalde- del lugar donde tenga su domicilio el comerciante .

El foliado consiste en la numeración de caa pagina del libro sometido a esta operación: con él se previene la supresión o intercalación de hojas; elrubricado es la firma abreviada del funcionario en cada página: impidese con él o se hace difícil, la sustitución de una hoja del libro por otra; el visado, finalmente, es una acta redactada por el juez o alcalde -juez de paz- en el comienzo o final del libro en la cual se declara el numero de sus páginas, la circunstacia de haberse foliado y rubricado en cada una d ellas y el uso al cual se destina.

Enunciones del libro diario

He aquí lo que a este respecto dice el art. 8 1ra parte del c. Com.: "todo comerciante está obligado a tener "un libro diario" que presente, día por día, sus deudas activas y pasivas, las operaciones de su comercio, sus negociaciones, aceptaciones o endosos de efectos de credito, y generalmente todo lo que recibe y paga por cualquier titulo que sea; y que exprese, mes pr mes las sumas empleadas en el gasto de su casa".

En resumen: el libro diario debe contener la indicacion de cad una de las operaciones diarias que realice el comerciante en su comercio, y, ademas, la suma global que cada mes haya empleado en sus gastos personales o los de su familia.

Contenido del libro de inventarios

Según el art. 9 el comerciante "Esta obligado a hacer anualmente, bajo firma privada, un inventario de sus bienes, muebles e inmuebles, y de sus deudas activas y pasivas,y a copiarlo año por año en un libro especialmente dedicado al efecto". Por consiguiente, el libro de inventarios ha de contener la copia de los inventarios que anualmente debe hacer cada comerciante.

Uso del libro copiador de cartas

El comerciante está obligado, dice el art. 8 ultima parte del c. Com; " a poner en legados las cartas masivas que recibe y a copiar en un libro las que envia". Por tanto, el copiador de cartas se usa para copiar la correspondecia que despacha el comerciante.

Libros facultativos usuales

La facultad de usar otros libros, ademas de los obligatorios, esta escrita al final del art.8 del c. Com ; -lo cual no implica que la ley no fuera necesario que lo dijera- . Al indicar las enunciaciones que debe contener el libro diario, el texto citado agrega, en efecto :" todo, independientemente de los otros libros usados en el comercio, pero que no son indispensables". Los de usos más corriente, entre esos libros facultativos, son el borrador, que es un auxiliar dellibro diario, y el libro mayor, que es un extracto sistematizado del mismo libro diario, un desdoblamiento de este, si se nos permite decirlo asi. Ademas , es frecuente el uso del libro de caja, para anotar el movimiento de entradas y salidas de valores del libro de frutos, en el cual ser anotan las compras y ventas de estos, etc.

Conservacvion de los libro obligatorios

De ninguna o de muy poca utilidad serian las prescripciones legales relativas a las obligaciones de tener y llevar los libros, si, una vez llenadas las páginas de estos, o poco tiempo después, pudieran ser destruidos, abandonados o descuidados. Es esta la razón por la cual ha dispuesto el legislador que"los comerciantes estarán obligados a conservar estos libros durante diez años" plazo más que suficiente para suponer liquidadas las operaciones contenidas en ellos .

SANCIONES RELATIVAS A LA OBLIGACION DE TENER Y LLEVAR LOS LIBROS

La falta de los libros o las irregularidades que se cometen al llevarlos, privan al comerciante de la finalidad de determinar en un momento dado cual es el estado de sus negocios. Pero independientemente de la privacion de esta indudable ventaja, la falta de libros o circunstancia de que estos no sean llevados conforme lo exige la ley, esta doblemente sancionada :a) " llevados con regularidad, pueden admitirse por el juez como medio de prueba entre comerciantes, en asuntos comerciales" de otro modo, "no podran ser representados ni hacer fe en juicio a favor de los que no hayan observado las formalidades prescritas por la ley".

Por otra parte, el comerciante declarado en estado de quiebra que no haya llevado libros o que los haya llevado con irregularidad "sera declarado en bancarrota fraudulenta y castigado con las penas señaladas por el codigo penal"

En cuanto al alcance del art. 591, c. Com ; modificado por la ley de 1911, en la parte que repriducimos en la letra B que antecede, cuyo estudio no corresponde al presente volumen, nos limitamos al hacer notar que, no obstante la formula imperativa del texto, nuestra jurisprudencia la interpreta en el sentido de que las situaciones de hecho en el previstas solo constituyen una presuncion juris tantum de fraude.

FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

La teoría general del derecho enseña la existencia de tres clases de fuentes formales, materiales e históricas o cognoscitivas.

Suelen señalarse como fuentes formales del derecho la legislación, la costumbre y la jurisprudencia.

La fuente por excelencia del derecho comercial es la legislación mercantil Una ley tiene de carácter de mercantil no solo cuando el legislador se lo ha dado explícitamente, sino también cuando recae sobre materia que por la propia ley o por otra diversa, ha sudo declarada comercial.

Como toda legislación, la mercantil presenta lagunas, hay casos no previstos por el legislador y que no pueden ser resueltas mediante la aplicación de los preceptos legales; la propia ley mercantil prevé la manera de colmar estas lagunas, y establece al afecto dos diversos sistemas uno contenido en el Código de Comercio, sagrado en la ley de Títulos y Operaciones de Crédito y que solo tiene eficacia con relación a ella.

Aunque diversos artículos de la legislación mercantil recurren a los usos para complementar su contenido, solo la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito y la Ley General de Actividades y Organizaciones auxiliares de Crédito los consideran de modo general como fuente supletoria del Derecho Mercantil También los invoca la Convención de Viena sobre compraventa internacional de Mercaderías.

La referencia que la ley hace a los usos no debe entenderse dirigida a los usos interpretativos o convencionales, sino a los usos normativos o generales Los primeros surgen de las relaciones entre personas determinadas; en cuanto a verdaderas cláusulas contractuales, que solo por comodidad y en obsequio a la rapidez no se enuncian explícitamente, tienen un valor similar a las estipulaciones de las partes, y pueden aplicarse únicamente a las personas en cuotas relaciones se han formado, y siempre que no se demuestre que el consentimiento tácito, en el cual descansa su fuerza obligatoria, es inexistente, ora porque se haya manifestado voluntad expresa en contrario, ora porque una de las partes justifique su ignorancia respecto del supuesto uso que se trata de aplicarle.

Unánimemente se distingue la doctrina entre usos mercantiles generales y especiales: aquellos son practicados por todo el comercio: estos los que solo se siguen en determinados ramos de el.  En caso de divergencia entre ellos prevalece el uso especial sobre el general, regla que es sino un reflejo de la aplicable, en caso análogo, a las leyes, y que la muestra de Títulos y Operaciones y Crédito consagra, implícitamente, al declarar aplicables "los usos bancarios y mercantiles", de modo que enuncia en primer término el uso especial (bancario), y en segundo, el general (mercantil) solo conocidos en una determinada plaza.

Así como los usos especiales tienen primacía sobre los generales, los usos locales deben preferirse a los regionales o nacionales, pues no podrían estos aplicarse en un lugar en donde no se practican, sino que se observa un diverso uso peculiar.

Son fuentes materiales del derecho la doctrina, las leyes extranjeras y la naturaleza de los hechos, que para algunos se pueden confundir como fuentes formales.

Se pueden considerar entre las fuentes materiales los principios generales del derecho, ya que son los supuestos en que descansa todo el edificio de la legislación vigente, y que necesariamente han de influir en el sentido de las nuevas formas jurídicas.

ACTOS DEL COMERCIO

Se ha considerado el acto del comercio como la clave del sistema mercantil, pues a mas de que su celebración determina la aplicabilidad de esta rama del derecho, la figura misma del comerciante no existe, según la opinión dominante, sino en función del acto de comercio. Inspirado en esta concepción nuestro vigente Código de Comercio comienza (art.1°) con la solemne declaración que sus disposiciones "son aplicables solo a los actos de comercio". Aun cuando todos los legisladores han desistido del propósito de dar una definición del acto de comercio, probablemente por reputarla imposible muchos mercantilistas se han propuesto reducir a unidad de variada congerie de los declarados por las leyes actos de comercio y han creído encontrar un concepto al cual reducir todos, algo que es casi imposible. Dentro de los actos de comercio que figuran en el largo elenco del derecho mexicano, conviene planear una clasificación que sirva de guía en dicho estudio. Existen actos esencialmente civiles, o sea, que nunca y en ninguna circunstancia son regidos por el derecho mercantil: pueden reducirse a los relativos al derecho de familia y al derecho sucesorio, pues aun la donación, según autorizadas y numerosas opiniones doctrinales" cabe que se realice como consecuencia de una actividad mercantil, y toma este carácter. También existen actos absolutamente mercantiles es decir que siempre y necesariamente están regidos por el derecho mercantil. En ellos encontramos una primera clase de actos de comercio. Hay un buen número de actos que no son esencialmente civiles ni mercantiles, sino que pueden revestir uno u otro carácter según las circunstancias en que se realicen, y de las cuales dependerá que sean recogidos por el derecho civil o el mercantil: si este último es aplicable, tendremos una segunda clase de actos de comercio que les llamaremos actos de mercantilizad condicionada.

La clase de los actos de mercantilidad condicionada puede subdividirse en dos grupos, si se piensa en que la mercantilidad de un acto puede estar condicionada por alguno de sus propios elementos, o bien resultar de su conexión con otro acto, que por sí mismo haya adquirido el carácter de mercantil. Así se distinguirán los actos accesorios o conexos.

Los actos absolutamente mercantiles, conforme al derecho mexicano son siempre comerciales, y por tanto, quedan incluidos en la categoría de los actos absolutamente mercantiles el reporto, el descuento de créditos en libros, la apertura de crédito, la cuenta corriente, el fideicomiso el contrato de seguro, el acto constitutivo, etc.

El reporto según resulta del artículo 259 de la ley de Títulos y Operaciones de Crédito es el contrato mediante el cual una persona, llamada reportador adquiere la propiedad de títulos de crédito que, mediante una suma de dinero, le transfiere el reportado, obligándose el reportador a transferirle otros tantos títulos de la misma especie y calidad, en el plazo convenido y contra reembolso del mismo precio más un premio.

El reporto es un acto de comercio por estar reglamentado en dicha ley siempre que exista el reporto, tendrá carácter mercantil y por ello su comercialidad es absoluta.Es acto de comercio absoluto el descuento de créditos en libros, el cual sin embargo va acompañado de cierto matiz subjetivo, en cuanto solo puede ser realizado por instituciones de crédito.

El contrato de cuenta corriente es aquel en virtud del cual se suspende la exigibilidad de los créditos que se originen de todos o algunos de los negocios que celebren las partes, hasta un momento determinado, en él que, mediante un ajuste de cuentas, se precisara cuál de ellas es deudora y porque cantidad, la cual deberá ser pagada del modo convenido. La carta de crédito (art. 311 LTOC) es un documento que contiene la invitación de entregar a las personas en ella designada la suma de dinero que, dentro del máximo señalado, solicite de aquel a quien va dirigida

En nuestra ley no se exige ningún requisito para ser dador de una carta de crédito, que puede expedirse también a cargo de cualquiera persona Sin embargo en la práctica suelen expedirse por un banco a cargo de otro o de sus propias sucursales.

El fideicomiso es un negocio jurídico mediante el cual una persona, el fideicomitente, entrega a otra, el fiduciario ciertos bienes que destina a un fin licito determinado, cuya realización encomienda al propio fiduciario, cuando el fin del fideicomiso reduce en beneficio de determinadas personas, tendrán estas el carácter de fideicomisarios.

El concepto de títulos valor lo da el art. 5° De la ley de la materia, al decir que es el documento necesario para ejercitar el derecho literal que en él se consigna.

Entendiéndose por forma, en la terminología jurídica, el modo de manifestarse la voluntad, es indudable que no puede decirse que es la forma la que caracteriza a las sociedades mercantiles con respecto a las civiles, porque se prescinda de considerar el fin perseguido y se atienda solo para hacer la distinción al tipo negocial adoptado.

La forma de escritura pública, exigida siempre para las sociedades mercantiles, se necesita también para la sociedad civil a la que se aporten inmuebles con valor no menor de quinientos pesos (arts 269O y 2317 C.C.) Lo que distinguir a dos negocios sociales de la misma forma será el tipo social adoptado en un caso el de sociedad civil, en el otro, alguno de los diversos tipos de sociedades mercantiles colectiva, comandita, etc.

Las condiciones de que depende la mercantibilidad del de los actos que no la tienen absoluta no siempre se dan con respeto a las diversas partes de un mismo acto puede el vendedor de un objeto estar animado de un propósito de especular y quien compra, hacerlo para destinar lo comprado a su propioconsumo; este no celebra un acto de comercio Si se alquila un local para la organización de una empresa, el arrendador no celebra acto de comercio; tampoco lo celebra quien adquiere alfalfa para su establo, aunque la venta sea mercantil por hacerla, de los productos de su finca, el propietario del alfalfar.

DEBERES Y DERECHOS DE LOS COMERCIANTES

La profesión mercantil, por si misma, impone a quienes la ejercen algunos deberes jurídicos, y eventualmente, les confiere derechos, o al menos, es tomada en consideración por las normas jurídicas, para atribuirles una posición más ventajosa que la que les correspondería de no tener el carácter de comerciante

Los deberes profesionales del comerciante son

A)      Anunciar su calidad mercantil

B)      Inscribir en el Registro de Comercio determinados documentos

C)      Llevar libros de contabilidad, y

D)      Conservar su correspondencia. Además de estos deberes, que resultan del artículo 16 del Código de comercio, los comerciantes deben inscribirse en la Cámara de Comercio e Industria que corresponda (Art. 5° De la ley de materia)

La publicidad legal mercantil se efectúa por una parte, mediante circulares e inserción de anuncios en el periódico oficial, por otra parte, a través del Registro Publico del Comercio.

Conforme al artículo 17 del Código de la Materia, los comerciantes tienen el deber

I.                     De participar la apertura del establecimiento o despacho de su propiedad, por los medios de comunicación que sean idóneos en las plazas en que tengan domicilio, sucursales, relaciones o corresponsales comerciales.

II.                   De dar parte en igual forma, de las modificaciones que sufra cualquiera de las circunstancias antes referidas

El registro de Comercio está a cargo de quien lo tiene del Registro Público de la Propiedad (art. 18), y si no le hubiere en la correspondiente cabecera, será atendido por el oficio de hipotecas, y en defecto de ambos, por los jueces de primera instancia de orden común.

Con respecto al concepto de tercero debe entenderse a toda persona que está en relaciones jurídicas con el comerciante, o que ha celebrado negocios jurídicos con quien se ostenta como su representante.

Para precisar los efectos de que se omita inscribir actos que confieran o revoquen representación, conviene distinguir varias situaciones:

a)       Poder no inscrito que contiene limitaciones a las facultades del apoderado.

b)       Revocación del poder mientras no se inscriba no produce efectos frente a terceros, aun cuando el poder mismo no haya sido inscrito.

La publicidad mercantil se hace a través de la Cámara de Comercio; también deben de inscribirse en las transmisiones y gravámenes de las negociaciones mercantiles.

La omisión en el Registro, en cualquier momento en que se compruebe, de la inscripción de los comerciantes y de los establecimientos mercantiles, se sanciona con multa. Los documentos que deban inscribirse y no se inscriban no producen efectos contra terceros.

Otra sanción por falta de inscripción es la privación de la facultad de ser síndicos quiebra, y la de acogerse al beneficio de la suspensión de pagos

TEMA V:

Teoría general del fondo de comercio

Generalidades.-

El fondo de comercio es un término contable y económico, definido por el Plan General de Contabilidad como el conjunto de elementos intangibles o inmateriales de la empresa que impliquen valor para la empresa.

Lo forman, entre otros, la clientela, la razón social, la ubicación de la empresa.

El valor del mismo puede figurar en el balance únicamente cuando haya sido adquirido a terceros, no así si fue autogenerador. Existen dos sistemas para cuantificar numéricamente el Fondo de Comercio:

  • El método indirecto o alemán, considera que el valor de la empresa en funcionamiento es el valor de rendimiento. Entonces el Fondo de Comercio se calcula mediante la diferencia entre el valor de rendimiento y el valor sustancial.
  • El método directo o anglosajón parte de la determinación del valor material de la empresa y separadamente se estima el fondo de comercio mediante el método de superrendimientos. Se parte de la comparación, en cada ejercicio, entre el beneficio que obtiene la empresa y el que se consideraría normal en el sector o en la economía. La diferencia entre ambos sería el superrendimiento.

-DEFINICIÓN FONDO DE COMERCIO

El fondo de comercio puede definirse como una entidad jurídica compuesta de elementos orgánicos que el comerciante agrupa con vistas a constituir una clientela necesaria para la explotación comercial. Esos elementos a la vez de orden material (mercaderías, mobiliarios y herramientas) y de orden incorporal (nombre comercial, enseña, derecho al alquiler, patentes, marcas de fabrica, diseños y modelos). Esos elementos, unidos por una aplicación común a la formación de una clientela, considerada como un elemento, proporcionan una base al fondo de comercio, que se convierte en una entidad jurídica, diferenciada de los elementos que la componen.

-TIPOS DE FONDOS

En el mercado existen dos grandes opciones en fondos comunes de inversión:

A) Los fondos abiertos. B) Los cerrados.

Nota.- La principal diferencia entre ambos es su grado de liquidez.

En los fondos abiertos los inversores pueden comprar y vender cuota-partes en cualquier momento.

En cambio, los fondos cerrados tienen un número limitado y constante de cuota-partes y para venderlas los inversores necesitan encontrar uno o varios compradores. Su liquidez depende de la oferta y la demanda ya que cotizan en la Bolsa de Comercio.

-FONDOS ABIERTOS

• Instrumentos de corto plazo. Principalmente, invierten en plazos fijos (money market). La fluctuación de sus precios es reducida, por lo que su renta es comparativamente muy inferior a la de otros instrumentos más volátiles. Es una opción conservadora, apropiada para quienes quieren invertir su dinero a corto plazo y con liquidez inmediata.

• Bonos. Son instrumentos de deuda de corto, mediano o largo plazo, emitidos por el Estado o por las empresas. Otorgan intereses a los inversores y restituyen el capital prestado si se conservan hasta su vencimiento. Tanto el rendimiento como las fluctuaciones de sus precios son moderados.

• Indices. Siguen el comportamiento de un determinado índice, como el Dow Jones, el Merval, o el Standard & Poors, entre otros.

• Sectores. Invierten en un determinado sector de la economía, por ejemplo el tecnológico.

• Acciones. Representan el capital de una empresa. Tienden a incrementar su valor a largo plazo, pero en un período corto de tiempo pueden sufrir grandes fluctuaciones. La rentabilidad de los fondos de acciones a lo largo del tiempo, es mucho mayor que la de otros fondos.

• Mixtos o flexibles. Combinan distintos activos financieros: bonos, acciones y plazos fijos. Su riesgo y su rendimiento van a depender del comportamiento promedio de todos los instrumentos.

• Internacionales. Existen fondos que invierten en acciones y bonos de otros países o regiones como Europa o Estados Unidos que pueden ser una alternativa interesante para una mayor diversificación al invertir en mercados más maduros y sofisticados.

-FONDOS CERRADOS

• De acciones. Generalmente se trata de inversiones en un sector o país específico.

• De actividades productivas. A través de estos fondos se puede participar en distintos mercados y negocios, como el inmobiliario, el agropecuario, el de los metales preciosos o el de las divisas extranjeras. La rentabilidad de estas inversiones dependerá del comportamiento de cada uno de los mercados y negocios.

5.1.- SITUACIÓN LEGAL.

El fondo de comercio no es un bien intangible, homogéneo y estable como un inmueble. Es un compuesto de elementos variables en número según el objeto de la explotación, y en valor según el grado de poder de atracción sobre la clientela, que es el elemento esencial, aunque frágil, del fondo de comercio.

Los elementos del fondo de comercio se pueden dividir en dos grupos: los elementos incorporales y los elementos corporales.

-NATURALEZA JURIDICA DEL FONDO DE COMERCIO

La noción de fondo de comercio sigue siendo una noción empírica, aún cuando es evidente que los distintos elementos capaces de retener una clientela deben estar unidos para tener un valor venal superior al que tendría cada uno de ellos si fuese objeto de transacciones separadas. No se trata en manera alguna de una unión "de derecho" de los diversos elementos que componen el fondo de comercio.

Hay que explicar cómo un conjunto de elementos diversos, incorporales y corporales, pueden constituir una entidad. La demostración de que los elementos se hallan unidos por un destino común no basta, o parece no bastar, para captar la naturaleza jurídica de ese conjunto que es el fondo de comercio.

En la búsqueda de un catalizador, es decir, de la explicación causal, las opiniones se han dividido, tanto en jurisprudencia cuanto en doctrina. Es importante conocerlas para definir la naturaleza jurídica del fondo de comercio en sus aplicaciones prácticas.

Los autores se dividen en dos grupos. Unas veces toman en consideración la reunión de los elementos que componen el fondo, considerado como una universalidad y otras, tienen en cuenta la naturaleza de los elementos que lo integran, para definirlo como un derecho de propiedad incorporal de naturaleza mobiliaria.

Teoría de la Universalidad. Ciertos autores consideran el fondo de comercio como una verdadera entidad que califican de universalidad jurídica; constituye un patrimonio afectado a una explotación comercial, distinto del patrimonio del comerciante, propietario del fondo. Otros autores estiman que el fondo constituye una simple universalidad de hecho cuyos elementos se encuentran unidos más por lazos económicos que jurídicos.

Universalidad jurídica. Los bienes incorporales y corporales que integran el fondo de comercio, están unidos por una afectación común que confiere el carácter de entidad jurídica al conjunto por ellos formado. Su base no resulta de la personalidad jurídica, que no se concede al fondo de comercio al fondo de comercio, sino de la constitución de un patrimonio de afectación, cuyos elementos se hallan reunidos por un destino idéntico, a semejanza de los que dan origen a las fundaciones en derecho civil. Ante la carencia de personalidad jurídica, estas últimas existen y funcionan sobre al base, únicamente, de una masa de bienes afectados a una obra.

El activo estaría afectado al pago del pasivo, de suerte que los acreedores comerciales se pagarían antes que los acreedores personales del comerciante.

Las objeciones desaparecen completamente cuando el fondo de comercio es un fondo social. Todos los bienes afectados al comercio integran el patrimonio de la sociedad. Los bienes sociales pueden estar esencialmente constituidos por el fondo de comercio, solución cada vez más frecuente en la práctica y admitida por la legislación en Alemania, donde el fondo de comercio tiene personalidad jurídica.

El activo responde por el pasivo, lo que no se admite en derecho francés cuando no hay obligación de constituir una sociedad. Precisamente para suprimir esa objeción se ha elaborado la teoría de la universalidad de hecho.

Universalidad de hecho. El fondo de comercio no es sino la reunión puramente de hecho entre bienes unidos por un lazo económico nacido de su destino común. Cada uno de esos elementos conserva su individualidad; no se funden en un patrimonio particular, lo que excluye un activo y un pasivo propios del fondo de comercio.

Esta teoría concuerda con el estado actual del derecho positivo. Por una parte, el derecho de prenda de los acreedores comerciales es general; comprende todo el patrimonio del comerciante. Y por otra, el adquiriente de un fondo de comercio no se convierte en titular de los créditos comerciales ni está obligado por las deudas comerciales del vendedor.

Esta teoría no permite explicar por qué el fondo de comercio puede ser objeto de operaciones jurídicas como entidad real, siendo así que los elementos que lo componen pueden disociarse y ser vendidos separadamente a capricho del propietario.

5.2.- JURISPRUDENCIA.

La jurisprudencia saca la consecuencia de que no puede haber sesión, locación o aporte a sociedad de un fondo cuando su propietario conserva la clientela o si ésta ha desaparecido. Así es como el Tribunal de casación resolvió que la locación de un local acondicionado para garaje por el locador no era una locación de fondo de comercio, porque no existía clientela alguna en el momento del alquiler. Se trataba de la locación de un local de uso comercial y no de una locación de fondo de comercio.

Asimismo la jurisprudencia establece que no existe fondo cesible faltando clientela cesible. 'Es el caso de la clientela de un abogado, de un médico, únicamente vinculada a la persona del profesional, de suerte que el bufete de] abogado, el consultorio del médico, no es un fondo, puesto que no puede ceder la clientela, vinculada a la persona y no, por lo menos en principio, al lugar donde ésta ejerce su profesión u oficio.

Aunque algunos autores equivocadamente identifican el fondo de comercio con el derecho a la clientela, ésta, elemento necesario de aquél, no es, sin embargo, suficiente. N o existe como elemento del fondo mis que si es atraída y conservada por uno o varios otros elementos del fondo_ que pueden ser los signos distintivos (nombre comercial, marcas...) que revelan al Comprador el mantenimiento de la calidad de .los productos o de los servicios, signos que distinguen al fondo dé los otros fondos de la competencia. .

5.3.- ELEMENTOS COMPONENTES DEL FONDO DE COMERCIO.

ELEMENTOS INCORPORALES.

Unos, que son la base de la explotación, dan su verdadero valor al fondo; por lo general se ceden con él porque constituyen su sustancia. Otros ordinariamente derechos y obligaciones difícilmente separables.

Un fondo de comercio al que no se halla vinculada clientela alguna, pierde su calificación jurídica. La jurisprudencia saca la consecuencia de que no puede haber cesión, locación o aporte a sociedad de un fondo cuando su propietario conserva la clientela o si esta ha desaparecido.

ELEMENTOS CORPORALES

Dos categorías. - Por oposición a los elementos incorporales, constitutivos del monopolio de la clientela conferido a quien los explota, los elementos corporales se presentan como secundarios en razón de su carácter fungible.

a) Unos se refieren al material y a las herramientas.

b) Otros a las mercaderías.

MATERIAL Y HERRAMIENTAS

Ambos términos se toman, generalmente, en un mismo sentido. Designan los objetos mobiliarios destinados a la explotación. Su valor comercial es grande en la industria y en ciertos comercios (transportes, por ejemplo) y menor en otros (Tiendas de comestibles, por ejemplo y de modo general en el comercio minorista).

RÉGIMEN JURÍDICO.

El material sólo constituye un elemento del fondo de comercio si el vendedor es locatario del inmueble en el cual ejerce su comercio. Por efecto de la asimilación del fondo de comercio al fundo de tierra, el material está sometido al régimen jurídico del artículo 524 c. civil, que dispone: "los objetos que el propietario de un fondo ha colocado en el mismo para el servicio y la explotación de dicho fondo, son inmuebles por destino Y el artículo 524 da como ejemplos "los utensilios necesarios para la explotación de herrerías, papelerías y otras fábricas".

Por lo tanto, en caso de cesión del fondo, el propietario puede retener el material en su totalidad o en parte. Sin embargo., la base del privilegio del vendedor de fondo no pagado, comprende el material, como veremos en el No. 105 (1ey de 17 de marzo de 1909, arts. 1 Y 9).

MERCADERIAS

Son todos los objetos que el comerciante destina a la venta. En el comercio mayorista y minorista se distinguen las mercaderías en a1macén y en depósito, y en la industria, las materias primas, los objetos semi-elaborados y los fabricados, mas esas distinciones no ofrecen interés jurídico alguno. Cualquier que sea su calificación en la práctica, las mercaderías forman parte del fondo y son cedidas con el, salvo estipulación en contrario.

NATURALEZA JURIDICA DEL FONDO DE COMERCIO

Para responder a la pregunta no encontramos apoyo ni en el Código de comercio, en razón de su anterioridad a la noción de fondo de comercio, ni en la ley de 17 de marzo de 1909 o en las leyes de 11 de marzo de 1949 y 26 de julio de 1955 que la complementaron..

Es que la noción de fondo de comercio sigue siendo una noción empírica, aun cuando es evidente que los distintos elementos capaces de retener una clientela deben estar unidos para tener un valor venal superior al que tendría cada uno de los si fuesen objeto de .transacciones separadas. No se trata en manera alguna de una unión "de derecho" de los diversos elementos que componen el fondo' de comercio. Por un lado, el legislador no los determina sino a propósito de los privilegios del vendedor y del acreedor pignoraticio; por otro, el titular del fondo no está obligado a mantenerlos unidos. Puede separados a su antojo y venderlos aisladamente a distintos adquirentes. .

Hay, pues, que explicar cómo un conjunto de elementos diversos, incorporales y corporales, puede constituir una entidad. La demostración de que los elementos se hallan unidos por un destino común la explotación comercial- y un fin determinado -la conquista de clientela- no basta, o parece no bastar, para captar -la naturaleza jurídica de ese conjunto que es el fondo de comercio.

En la búsqueda de un catalizador, es decir, de la explicación causal, las opiniones se han dividido, tanto en jurisprudencia cuanto en doctrina. Es importante conocerlas para definir la naturaleza jurídica del fondo de comercio en sus aplicaciones prácticas. .

LOS SIGNOS DISTINTIVOS.

El nombre comercial. Es aquel bajo el cual el comercio ejerce su comercio. Generalmente lo hace con su apellido, pero puede ser también su nombre, un seudónimo o un nombre de fantasía. Si se trata de una sociedad es la "denominación social".

La jurisprudencia protege el derecho al nombre comercial mediante la acción de competencia desleal contra las confusiones o imitaciones por parte de los competidores, pero no puede prohibir a un homónimo que ejerza el comercio con su apellido.

La enseña. Es la imagen o la denominación que permite a la clientela individualizar el fondo. Tiene una enorme importancia práctica porque sirve de punto de unión para la clientela. El comerciante tiende a darle el mayor relieve posible y la mayor difusión y figura tanto en sus papeles comerciales cuanto en sus productos o sus establecimientos.

La jurisprudencia protege el derecho a la enseña mediante la acción de competencia desleal, condenando a los competidores que utilizan una enseña idéntica o similar con la intención de confundir a la clientela. Con vistas de reforzar el monopolio del comerciante sobre la enseña, ésta puede ser registrada para servir como marca de fábrica, de comercio o de servicio. Puede ser protegida como creación original en su calidad de diseño y modelo.

LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Y COMERCIAL.

Las marcas de fábrica de comercio o de servicios son los signos que distinguen los productos de un comerciante de los de sus competidores, a fin de conferirles un poder de atracción sobre la clientela.

La marca está protegida mediante una acción por imitación fraudulenta o usurpación, a condición de haber sido registrada.

El titular de la marca puede cederla con el fondo o independientemente de éste, vender su derecho a la marca registrada, cuyo valor comercial depende de su fama entre la clientela.

Las patentes de invención. La invención está protegida mediante una acción por imitación fraudulenta y por sanciones penales que castigan al falsificador.

El dueño de la patente puede ceder su derecho junto con el fondo que creó para explotar su invento, aportarlo a una sociedad, hacer que otros lo exploten o concederlo, otorgando las licencias de explotación a una o varias personas.

Los diseños y modelos. La ley concede al creador de diseño un derecho exclusivo para la explotación de su obra por período alguno y cuya renovación puede obtenerse una sola vez.

La cesión del derecho a la explotación exclusiva del diseño o del modelo no es oponible a terceros sino luego de su inscripción en el registro.

Además de los derechos de propiedad industrial, constituyen elementos del fondo de comercio, las licencias para el despacho de bebidas, agencias deviajes, de transportes por carretera, y su cesión implica, generalmente, la del fondo.

El derecho al alquiler. Este elemento incorporal, sustancial para el fondo de comercio, se indica aquí simplemente a título recordatorio. Se le consagra un estudio especial por su primordial importancia para el comerciante que ocupa locales alquilados en los cuales explota su fondo. Si el comerciante es propietario del local, evidentemente no existe derecho al alquiler para su fondo.

LOS ELEMENTOS DEL FONDO DE COMERCIO.

El fondo de comercio no es un .bien intangible, homogéneo y estable como un inmueble. Es un compuesto de elementos variables en 'número según el objeto de la explotación y en valor según el grado de poder de akacci6n sobre 1a clientela, que es el elemento, esencial, aunque frágil, del fondo de comercio. La mayoría de los posibles elementos de un fondo de comercio han-sido enumerados por la ley fundamental de 17 de marzo de 1909. mas una enumeración no basta como tema de estudio; es necesario efectuar una clasificación.

DIVISIÓN.

Dividiremos los elementos del fondo de comercio en dos grupos por orden decreciente de importancia:

a) Los elementos incorporales

b) Los corporales

LOS DERECHOS INCORPORALES NO CESIBLES CON EL FONDO.

Los créditos y las deudas. Así, los créditos no cobrados por el comerciante a sus clientes o las deudas de aquél con sus proveedores, no se transmiten al sucesor del fondo cedido. Obligan a quien ha contratado y no al fondo, puesto que éste carece de personalidad jurídica.

Los contratos. Los contratos concertados con proveedores o con clientes no obligan sino a los contratantes. Sin embargo, existen excepciones: así, el adquiriente del fondo queda ligado por los contratos de trabajo concluidos por su predecesor. Igual ocurre con los contratos de seguros relativos al fondo

ELEMENTOS CORPORALES

Por oposición a los elementos incorporales, constitutivos del monopolio de la clientela conferido a quien lo explota, los elementos corporales se presentan como secundarios en razón de su carácter fungible. Unos se refieren al material y a las herramientas y otros a las mercaderías.

Material y herramientas. Designan los objetos mobiliarios destinados a la explotación. Su valor comercial es grande en la industria y en ciertos comercios.

El material sólo constituye un elemento del fondo de comercio si el vendedor es locatario del inmueble en el cual ejerce su comercio. Por lo tanto, en caso de cesión del fondo, el propietario puede retener el material en su totalidad o en parte.

Mercaderías. Son todos los objetos que el comerciante destina a la venta. En el comercio mayorista y minorista se distinguen las mercaderías enalmacén y en depósito, y en la industria, las materias primas, los objetos semi-elaborados y los fabricados, pero estas distinciones no ofrecen interés jurídico alguno. Cualquiera que sea su calificación en la práctica, las mercaderías forman parte del fondo y son cedidas con él, salvo estipulación en contrario.

En caso de cesión, las mercaderías son objeto de una valuación distinta de los demás elementos del fondo.

5.4.- EL APORTE EN NATURALEZA.

Para responder a la pregunta no encontramos apoyo ni en el Código de comercio, en razón de su anterioridad a la noción de fondo de comercio, ni en la ley de 17 de marzo de 1909 o en las leyes de 11 de marzo de 1949 y 26 de julio de 1955 que la complementaron..

Es que la noción de fondo de comercio sigue siendo una noción empírica, aun cuando es evidente que los distintos elementos capaces de retener una clientela deben estar unidos para tener un valor venal superior al que tendría cada uno de los si fuesen objeto de .transacciones separadas. No se trata en manera alguna de una unión "de derecho" de los diversos elementos que componen el fondo' de comercio. Por un lado, el legislador no los determina sino a propósito de los privilegios del vendedor y del acreedor pignoraticio; por otro, el titular del fondo no está obligado a mantenerlos unidos. Puede separados a su antojo y venderlos aisladamente a distintos adquirentes. .

Hay, pues, que explicar cómo un conjunto de elementos diversos, incorporales y corporales, puede constituir una entidad. La demostración de que los elementos se hallan unidos por un destino común la explotación comercial- y un fin determinado -la conquista de clientela- no basta, o parece no bastar, para captar -la naturaleza jurídica de ese conjunto que es el fondo de comercio.

En la búsqueda de un catalizador, es decir, de la explicación causal, las opiniones se han dividido, tanto en jurisprudencia cuanto en doctrina. Es importante conocerlas para definir la naturaleza jurídica del fondo de comercio en sus aplicaciones prácticas. .

TEMA VI:

Las Sociedades Comerciales

6.1 INTRODUCCIÓN GENERAL A LA REGLAMENTACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL.

Diversas acepciones de la palabra sociedad: sociedad y asociación-Lato sensu, la palabra sociedad la usamos para designar una agrupación de personas que persiguen un propósito común. En este sentido, la "Casa de España", "Fervorosos de la Altagracia", "Amantes de la Luz", "La Progresista", etc., son sociedades. Pero no es esa la acepción de la citada palabra que interesa a nuestro estudio, sino otra de alcance mucho más limitado: la que significa "contrato por el cual dos o más personas convienen poner cualquier cosa en común, con el mero objeto departir el beneficio que pueda resultar de ello", según expresiones textuales del arto 1832 del código civil.

Aquellas otras agrupaciones cuyos propósitos son distintos

6.2 LAS SOCIEDADES COMERCIALES.

Debemos distinguir el concepto de sociedad como un término que se aplica tanto al negocio jurídico, que crea una persona moral  y relaciones jurídicas entre ella y los socios que la constituyeron, así como la persona moral misma.

En resumen son dos o más personas que crean relaciones de obligación y patrimoniales mediante un trato unitario para la consecuencia de un fin común.

6.3 CLASIFICACIÓN.

La ley general de sociedades mercantiles reconoce las siguientes especies de sociedades mercantiles:

1.       Sociedad en nombre colectivo

2.       Sociedad en comandita simple

3.       Sociedad de responsabilidad limitada

4.       Sociedad anónima

5.       Sociedad en comandita por acciones

6.       Sociedad cooperativa

Cualquiera de estas sociedades podrán constituirse como sociedades de capital variable observándose entonces las disposiciones del capítulo VII de esta ley.

Para la mejor comprensión de la disolución y liquidación de las sociedades primero debemos conocer  cada una de las diferentes sociedades

SOCIEDAD EN NOMBRE COLECTIVO

Es aquella que existe bajo una razón social y en la que todos los socios responden, de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales.

SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE

Es la que existe bajo una razón social y se compone de uno o varios socios comanditados que responden, de manera subsidiaria, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones sociales, y de uno o varios comanditarios que únicamente están obligados  al pago de sus aportaciones.

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

Es la que se constituye entre socios que solamente están obligados al pago de sus aportaciones, sin que las partes sociales puedan estar  representadas por títulos negociables, a la orden o al portador, pues sólo serán cedibles en los casos y con los requisitos que establece la ley.

SOCIEDAD ANÓNIMA.

Es la que existe bajo una denominación y se compone exclusivamente de socios cuya obligación se  limita al pago de sus acciones.

SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES.

Es la que se compone de uno o varios socios comanditados que responden a manera subsidiaria, ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales y de uno o varios comanditarios que únicamente están obligados al pago de sus acciones.

SOCIEDAD DE CAPITAL VARIABLE

En las sociedades de capital variable se regirán por las disposiciones que correspondan a la especie de sociedad de que se trate y por las de la sociedad anónima relativa a balances y responsabilidades de los administradores, salvo las modificaciones que se establecen  en la misma ley.

Una vez comprendido el concepto de las sociedades, como se forman y que tipo de sociedades existe, se podrá desarrollar un cuestionario sobre el tema.

6.4 CONSTITUCIÓN Y LIQUIDACIÓN.

CONSTITUCIÓN

La Constitución es el acto por medio del cual una sociedad mercantil adquiere personalidad jurídica, para lo cual debe cumplir con requisitos y solemnidades legales que les sean aplicables.

Las sociedades que carezcan de los requisitos mencionados son conocidas como Sociedades Irregulares

LIQUIDACIÓN

La liquidación está constituida por todas las operaciones posteriores a la disolución, que son necesarias y precisas para dar fin a los negocios pendientes, pagar el pasivo, cobrar los créditos y reducir a dinero todos los bienes de la sociedad, para repartirlo entre los socios. Esta pues, dura desde que la sociedad se disuelve, hasta que se hace a los socios liquidación y aplicación de los bienes.

6.5 FORMAS Y FONDO PARTICULARES.

Regla de forma

Finalidad de estas reglas.- Se dice, al tratar de estas reglas, que dos son los fines que en ellas se persiguen:

a) el de la prueba del contrato de sociedad

b) el de la publicidad de este contrato.

En puridad, no se trata sino de una finalidad cuyo logro 'se procura con dos medios distintos; porque; en último análisis, la publicidad prescrita por la ley, en esta materia, no es sino un modo especial de probar la existencia de la sociedad respecto de terceros, vale decir, un complemento de la prueba del contrato.

Reglas de fondo

Condiciones esenciales para la formación del contrato de sociedad. –

De la definición de la sociedad contenida en el art. 1832, c. civ., se infiere que para la formación de este contrato se requieren dos clases de condiciones:

a) las que exigen los arts. 1108, Y siguientes del código civil para la formación de todos los contratos: consentimiento de las partes que se obligan, su capacidad para obligarse, un objeto cierto y una causa licita de la oblighcion (no es el caso entrar en el examen y critica de tal enumeración);

b) determ'inadas condiciones especiales, propias del contrato de sociedad: aportación personal de cada participante, propósito de realizar beneficios económicos para ser distribuidos entre estos participantes y, como consecuencia de la naturaleza propia del contrato, voluntad inconfundible, de los participantes de actuar como socios y de tratarse como tales.

TEMA VII:

Títulos de valores emitidos por las sociedades por acciones

GENERALIDADES

Los títulos valores forman parte de los bienes mercantiles, junto con los establecimientos de comercio que son el conjunto de bienes organizados por el comerciante para lograr los fines de la empresa, la llamada propiedad industrial constituida por las patentes de invención, las marcas de productos y servicios, el nombre comercial y la enseña que sirve para distinguir o identificar un establecimiento.

CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LOS TITULOS VALORES

Los títulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora".

REQUISITOS DEL TITULO VALOR

En del código de comercio encontramos los siguientes requisitos

a) La incorporación.

b) La incondicionavilidad

c) La irrevocabilidad

d) La circulación legal

LA INCORPORACIÓN.

Se define concretamente que es lo que se puede incorporar en el titulo al establecer que solo hay títulos valores de contenido crediticio, corporativos o de participación y de tradición o representativos de mercancías.

Esto nos indica que cada tipo de titulo valor debe incorporar lo que corresponde a su categoría, de tal manera que un cheque o una letra de cambio, por ejemplo, no puede incorporar mercancías sino solamente dinero.

LA INCONDICIONALIDAD

Este requisito es fundamental, ya que si los títulos valores pudieran estar sometidos a condiciones desaparecería la seguridad y la certeza de las operaciones cambiarias.

LA IRREVOCABILIDAD

Este requisito va unido al de la inalterabilidad del título valor y evita que el deudor se pueda retractar o que el acreedor sea sorprendido, y está consagrado en varias disposiciones del Código de Comercio. No obstante, el articulo se autoriza la revocación del cheque bajo la responsabilidad del librador,

LA CIRCULACIÓN LEGAL

El titulo valor solamente puede circular por la vía que le autoriza la ley, bien sea la nominativa, a la orden o al portador, y solo por una de ellas.

CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LOS TITULOS VALORES

Los títulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora".

Esta primera parte de la norma citada nos brinda las características fundamentales de los títulos valores, los cuales explicaremos a continuación.

EL TITULO VALOR COMO DOCUMENTO

Es necesario destacar el concepto establecido por la definición del mencionado artículo 619 del código de comercio según el cual el titulo valor es un "documento necesario", vale decir, indispensable, para reclamar el derecho en el incorporado.

LITERALIDAD

Tiene por objeto este principio el de darle certeza al derecho contenido en el titulo valor. De acuerdo a este principio solo se puede exigir en los términos que textualmente exprese el documento. De esta forma se determina en forma precisa los elementos fundamentales del titulo tales como clase de titulo valor, cuantía, lugar del pago, plazo y firmas de las personas obligadas.

AUTONOMIA

Todo suscriptor de un titulo valor se obliga autónomamente. Las circunstancias que invaliden la obligación de alguno o algunos de los signatarios, no afectaran las obligaciones de los demás".

La finalidad de este principio es el de lograr la rápida circulación cambiaria, por una parte, y el de la seguridad para el tenedor legitimo de obtener el derecho incorporado en el titulo, porque cada signatario contrae una obligación independiente, constituyéndose cada uno en garantía de pago, lo que evidencia la mayor seguridad para el acreedor .

NECESIDAD

Consiste este principio en la absoluta necesidad para quien pretende ejercer el derecho cambiario, de exhibir, presentar y entregar el titulo valor a la parte obligada.

El ejercicio del derecho consignado en un titulo valor requiere la exhibición del mismo. Si el titulo es pagado, deberá ser entregado a quien lo pague, salvo que el pago sea parcial o solo de los derechos accesorios. En estos supuestos el tenedor anotara el pago parcial en el titulo y extenderá por separado el recibo correspondiente. En caso de pago parcial el titulo conservara su eficacia por la parte no pagada".

LEGITIMACIÓN

Está vinculado este principio a que el poseedor del titulo valor, debe ser de tal naturaleza que lo acredite, cierta y seguramente, como al verdadero acreedor, vale decir, como la persona que tiene derecho de exigir el cumplimiento de la obligación.

EL FORMALISMO Y LA TIPICIDAD CAMBIARIA.

Los títulos valores están sometidos por disposición de la ley a ciertos formalismos y requisitos que lo hacen típicos, lo cual tiene por objeto la certeza y la seguridad, toda vez que esta clase de documentos está destinada a la circulación, de tal suerte que el ultimo tenedor pueda ignorar quienes son las otras personas que han intervenido en las operaciones cambiarias contenidas en el titulo, tales como creadores del mismo, giradores, otorgantes, aceptantes, endosantes o avalistas.

Este principio de la tipicidad se aplica a todas las secuencias del título valor, vale decir, a su creación, circulación, garantía y ejecución, y constituye un marco limitante en cuanto a que no se pueden crear títulos valores consuetudinariamente o que por su rigorismo legislativo, no sean muchos los documentos que tengan tal categoría.

El código de comercio establece los requisitos exigidos para cada título valor en particular, deben cumplir los siguientes requisitos.

1.- La mención del derecho que en el titulo se incorpora

2.- La firma de quien lo crea.

La omisión de tales menciones y requisitos genera la ineficacia del titulo valor como tal,

TIPOS DE TÍTULOS VALORES

El Código de Comercio se refiere a los diferentes tipos de títulos valores, según la clase de derecho que se incorpore en ellos, al establecer que estos "pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de participación y de tradición o representativos de mercancías".

TITULOS DE CONTENIDO CREDITICIO

Podemos afirmar que estos son los títulos valores por excelencia, son los también llamados títulos de crédito o instrumentos negociables y tienen por objeto la obligación del pago en dinero. Ejemplos de esta categoría tenemos la letra de cambio, el pagare y el cheque..

TITULOS CORPORATIVOS O DE PARTICIPACIÓN

También llamados societarios, estos confieren a su titular la calidad de miembro o socio de una corporación o sociedad, con el conjunto de derechos que esta calidad imprime. Ejemplo típico de este tipo de titulo valor son las acciones de las sociedades anónimas.

TITULOS DE TRADICIÓN O REPRESENTATIVOS DE MERCANCÍAS

A diferencia de los títulos valores de contenido crediticio, estos no representan moneda sino mercancías, para documentar la circulación y el transportede las mismas.

El derecho que incorporan son las mismas mercancías, por lo que también se llaman títulos valores reales y permiten la negociación de las mercancías y su circulación sin que sea necesario el desplazamiento material de ellas, pues la posesión del título equivale a la posición de las mercancías.

Ejemplo de este tipo de titulo valor es el certificado de depósito que expiden los almacenes generales de depósito que expiden los almacenes generales de depósito por las mercancías a ellos confiadas.

LEY DE CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES

Cada tipo de titulo valor tiene su propia ley de circulación, que está constituida por los requisitos que el titulo reúna legalmente para pasar de una persona a otra en tal forma que legitime a su tenedor.

7.1.- DISPOSICIONES COMUNES.

El concepto de sociedades comerciales por el contrato de sociedad comercial, dos o más personas de común acuerdo se obligan a efectuar aportes para aplicarlos al logro de un fin común, y repartirse entre si los beneficiosos o soportar las perdidas.

Los verdaderos dueños de la empresa son los accionistas comunes los cuales invierten su dinero en la empresa solamente a causa de sus expectativas de rendimientos futuros.

El accionista común también se conoce con el termino de DUEÑO RESIDUAL, ya que en esencia es él quien recibe lo que queda después de que todas las reclamaciones sobre las utilidades y activos de la empresa se han satisfecho.

Las acciones comunes se colocan directamente en el mercado solo cuando se crea una oferta de derechos y se vayan a suscribir por parte de los dueños de la empresa

CARACTERISTICAS DE LA ACCION COMUN

Para la consecución de recursos las principales son:

a) valor a la par.

b) Acciones emitidas y suscritas.

c) Derecho al voto.

VALOR A LA PAR

La acción común se puede vender con un valor o sin un valor a la par.

Un valor a la par es un valor que se da a la acción en forma arbitraria en el acta de emisión

ACCIONES EMITIDAS Y SUSCRITAS

Un acta de emisión debe establecer el número de acciones comunes que la empresa esta autorizada a emitir.

DERECHO AL VOTO

Generalmente cada acción da derecho al tenedor a un voto en la elección de directores o en otras elecciones especiales.

7.2.- ACCIONES.

La acción es un titulo que representa una de las partes iguales en que se divide el capital de una sociedad.

Sirve para acreditar los derechos de los socios.

Cada una de las partes en que se considera dividido el capital social de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones.

Titulo de crédito que sirve para acreditar y transmitir la calidad y los derechos de socio, en esta clase de sociedades.

VALORES DE LA ACCION

Una acción posee tres valores que son:

1.- Valor nominal.

2.- Valor contable.

3.- Valor de mercadeo.

VALOR NOMINAL.

Es el resulta de dividir el capital social entre el número de acciones de la empresa en un determinado momento

VALOR CONTABLE DE UNA ACCION.

Es el que resulta de dividir el capital contable entre el número de acciones de la empresa en un determinado momento.

VALOR DE MERCADEO.

Es el que la oferta y la demanda determinan en cierto momento y con cierto volumen de operaciones

EL ACCIONISTA

  • Accionista es aquella persona física o jurídica que es propietaria de acciones de los distintos tipos de sociedades anónimas o comanditarias que pueden existir en el marco jurídico de cada país.
  • El accionista es un socio capitalista, que participa de la gestión de la sociedad en la misma medida en que aporta capital a la misma. Por lo tanto, dentro de la sociedad tiene más votos quien más acciones posee.

Tratándose de una sociedad anónima, puede existir un gran número de accionistas que no participan necesariamente en la gestión de la empresa, y cuyo interés es únicamente recibir una retribución en dividendo a cambio de su inversión. Sin embargo, dicho accionistas sí que están interesados en conocer su desenvolvimiento. En este caso es la información contable la que les permite lograr dichos propósito.

DERECHOS DEL ACCIONISTA

Si bien los derechos del accionista pueden variar en función de la legislación y de los estatutos de la sociedad, normalmente los accionistas tienen los siguientes derechos:

1ro.- Derechos económicos

2do.- Derechos políticos o de gestión

DERECHOS ECONÓMICOS:

1.- Derecho a percibir un dividendo en función de su participación y cuando así lo acuerde la sociedad.

2.- Derecho a percibir un porcentaje del valor de la sociedad si esta es liquidada.

3.- Derecho a vender su acción libremente en el mercado. Este derecho en ocasiones se ve limitado por los estatutos de la sociedad.

DERECHOS POLÍTICOS O DE GESTIÓN:

1.- Derecho de voto. Normalmente una acción equivale a un voto, pero el porcentaje puede variar en los estatutos.

2.- Derecho a la información, con el fin de conocer la gestión de la empresa. A partir de un porcentaje específico regulado en la ley y en los estatutos, un accionista podría exigir una auditoria para la empresa.

ACCIONISTA COMO INVERSOR

El accionista, por otro lado, es también un inversor, dado que aporta un capital con vistas a obtener un dividendo.

Su inversión se dice que es en renta variable, dado que no existe un contrato mediante el cual el accionista vaya a percibir unas cuotas fijas en contraprestación a su inversión. Su retribución es a través de dos vías:

AUMENTO DEL PRECIO DE LA SOCIEDAD.

Esto se produce por la buena marcha de la misma y su capacidad de generar beneficios futuros, así como por el incremento de los activos a través de beneficios pasados.

EL DIVIDENDO

  • En matemáticas, el dividendo es el número que se divide entre el divisor.
  • En derecho mercantil societario, el dividendo puede referirse a dos conceptos:

En fin el dividendo puede ser:

a) Dividendo activo

b) Dividendo pasivo

DIVIDENDO ACTIVO

La parte del beneficio obtenido por las sociedades mercantiles cuyos órganos sociales acuerdan que sea repartido entre los socios de las mismas

DIVIDENDO PASIVO

El crédito que ostenta la sociedad mercantil frente al socio, por la parte del capital social que suscribió y que se comprometió a desembolsar

7.3.- LAS OBLIGACIONES.

La obligación es la relación jurídica establecida es entre las dos (2) partes, por la que una de ellas llamada el deudor se ve constreñida a dar, hacer o no hacer algo a otra llamada acreedor.

TÍTULO DE CRÉDITO

Un título de crédito, también llamado título valor, es aquel documento que resulta necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo en él consignado.

De la anterior definición se entiende que los títulos de crédito se componen de dos principales partes:

a) El valor

b) De derecho

Según lo que consignan y el título o soporte material que lo contiene, resultando de esta combinación una unidad inseparable.

Esta figura jurídica y comercial tendrá diferentes lineamientos según el país o el sistema jurídico en donde se desarrolle y legisle.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS



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Aplicación de la teoría general del Derecho Comercial (página 3)

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Partes: 1, 2, 3, 4

No todos los títulos de crédito han surgido en el mismo momento de la historia del comercio, por lo que su estudio y regulación se ha producido en tiempos diversos; pero desde principios del Siglo XX los juristas han realizado grandes esfuerzos para elaborar una teoría unitaria o general, dentro de la cual se comprende toda esa categoría llamada títulos de crédito.

ELEMENTOS

La Doctrina ha encontrado los siguientes elementos en los títulos de crédito, algunos de aquellos no son considerados como tales de forma unánime, en especial la circulación:

a) Incorporación

b) Legitimación

c) Literalidad

d) Autonomía.

e) Circulación

f) Clasificación.

INCORPORACIÓN

El título de crédito es un documento que lleva incorporado un derecho, en tal forma, que el derecho va íntimamente unido al título y su ejercicio está condicionado por la exhibición del documento; sin exhibir el título, no se puede ejercitar el derecho en él incorporado, y su razón de poseer el derecho es el hecho de poseer el título.

La incorporación del derecho al documento es tan íntima que el derecho se convierte en algo accesorio del documento. Generalmente, los derechos tienen existencia independientemente del documento que sirve para comprobarlos, y pueden ejercitarse sin necesidad estricta del documento; pero tratándose de títulos de crédito el documento es lo principal y el derecho lo accesorio; el derecho ni existe ni puede ejercitarse, si no es en función del documento y condicionado por él.

LEGITIMACIÓN

La legitimación es una consecuencia de la incorporación. Para ejercitar el derecho es necesario "legitimarse" exhibiendo el título de crédito. La legitimación tiene dos aspectos: activo y pasivo. La legitimación activa consiste en la propiedad o calidad que tiene el título de crédito de atribuir a su titular, es decir, a quien lo posee legalmente, la facultad de exigir del obligado en el título la obligación que en él se consigna. La legitimación pasiva consiste en que el deudor obligado en el título de crédito cumple su obligación y por tanto se libera de ella, pagando a quien aparezca como titular del documento.

LITERALIDAD

Hace referencia a que el derecho se medirá en su extensión y demás circunstancias, por la letra del documento, por lo que literalmente se encuentre en él consignado.

Sin embargo la literalidad puede ser contradicha por otro documento (por ejemplo, el acta constitutiva en la S.A.)

AUTONOMÍA

No es propio decir que el título de crédito es autónomo, ni que sea autónomo el derecho incorporado en el título; lo que debe decirse que es autónomo es el derecho que cada titular sucesivo va adquiriendo sobre el título y sobre los derechos en él incorporados, y la expresión autonomía indica que cada persona que va adquiriendo el documento adquiere un derecho propio, distinto del derecho que tenía o podría tener quién le transmitió el título.

Así se entiende la autonomía desde el punto de vista activo; y desde el punto de vista pasivo, es autónoma la obligación de cada uno de los signatarios de un título de crédito, porque dicha obligación es independiente y diversa de la que tenía o pudo tener el suscriptor del documento.

CIRCULACIÓN

Un quinto elemento que no está considerado por la generalidad de los autores como tal es la circulación. Dicho elemento se refiere a que el título de crédito está destinado a circular, a transmitirse de una persona a otra.

CLASIFICACIÓN

Para clasificar los títulos de Crédito se han desarrollado numerosos criterios, por lo que sólo haremos mención de los principales.

ATENDIENDO A SI SON REGIDOS POR LA LEY

Son títulos nominados o típicos y títulos innominados. Son títulos típicos los que se encuentran reglamentados en forma expresa en la Ley, como lo es:

a) La Letra de Cambio

b) El Pagaré.

Los cuales son Títulos innominados aquellos que sin tener una reglamentación legal expresa han sido consagrados por los usos mercantiles.

SEGÚN SU OBJETO

Este criterio atiende al objeto, es decir, al derecho incorporado en el título de crédito. Según éste criterio podemos clasificar los títulos en Personales, Obligación hales o Reales:

a) Títulos Personales:

b) Títulos Obligación ales:.

c) Títulos Reales:

TÍTULOS PERSONALES:

También llamados corporativos, que son aquellos cuyo objeto principal no es un derecho de crédito, sino la facultad de atribuir a su tenedor una calidad personal de miembro de una sociedad. De tal calidad derivan derechos de diversas clases: políticos, patrimoniales, etc.

TÍTULOS OBLIGACIONALES:

O títulos de crédito propiamente dicho, que son aquellos cuyo objeto principal, es un derecho de crédito y, en consecuencia atribuyen a su titular acción para exigir el pago de las obligaciones a cargo de los suscriptores.

TÍTULOS REALES:

De tradición o representativos, que son aquellos cuyo objeto principal no consiste en un derecho de crédito, sino en un derecho real sobre la mercancía amparada por el título. Por esto se dice que representan mercancías.

SEGÚN SU FORMA DE CREACIÓN

Según este criterio los podemos clasificar en títulos singulares y seriales o de masa. Títulos singulares son aquellos que son creados uno sólo en cada acto de creación, como la letra de cambio, el pagaré, etc. Y títulos seriales son los que se crean en serie, como las acciones y las obligaciones de las sociedades anónimas

SEGÚN LA SUSTANTIVIDAD

Este criterio los divide en principales y accesorios. Siendo éstos últimos los que dependen de otro título de crédito principal, como el caso de los bonos de prenda del certificado de depósito.

SEGÚN SU CIRCULACIÓN

Es la principal clasificación. Según la forma de transmitirse los Títulos de Crédito se clasifican de la siguiente forma:

a) Títulos nominativos:

b) Títulos a la orden:

b) Títulos al portador:

TÍTULOS NOMINATIVOS:

Son títulos nominativos, también llamados directos, aquellos que tienen una circulación restringida, porque designan a una persona como titular, y que para ser transmitidos, necesitan el endoso del titular y la cooperación del obligado en el título, el que deberá llevar un registro de los títulos emitidos; y el remitente sólo reconocerá como titular a quien aparezca a la vez como tal, en el título mismo y en el registro que el emisor lleve.

TÍTULOS A LA ORDEN:

Son títulos a la orden aquellos que, estando expedidos a favor de determinada persona, se trasmiten por medio del endoso y de la entrega misma del documento. Puede ser que siendo el título a la orden por su naturaleza, algún tenedor desee que el título ya no sea transmitido por endoso y entonces podrá inscribir en el documento las cláusulas "No a la orden" "no negociable" u otra equivalente.

TÍTULOS AL PORTADOR:

Son aquellos que se trasmiten cambiariamente por la sola tradición, y cuya simple tenencia produce el efecto de legitimar al poseedor.

SEGÚN SU EFICACIA PROCESAL

Según este criterio los títulos pueden ser de eficacia procesal plena o limitada.

En el primer caso encontramos a la letra de cambio y al cheque, porque no necesitan hacer referencia a otro documento o a ningún acto externo para tener eficacia procesal plena, basta exhibirlos para que se consideren por sí mismos suficientes para el ejercicio de la acción en ellos consignada; pero hay otros títulos de crédito cuyos elementos cartulares no funcionan con eficacia plena, como el cupón adherido a una acción de una sociedad anónima.

Cuando se trata de ejercitar los derechos de crédito relativos al cobro de dividendos, habrá que exhibir el cupón y el acta de la asamblea que aprobó el pago de los dividendos. Por eso se dice que el cupón es un título de eficacia procesal limitada o incompleto, y para tener eficacia, necesita ser complementado con elementos extraños, extra-cartulares.

SEGÚN SU FUNCIÓN ECONÓMICA

Existen 2 (dos):

a) títulos de especulación

b) títulos de inversión.

Quien va a exponer su dinero con objeto de obtener una ganancia, podrá exponerlo jugando, especulando o invirtiendo.

Se juega comprando un billete de lotería o un billete de carreras de caballos; pero estos documentos no son propiamente títulos de créditos. Se especula con los títulos de crédito cuyo producto no es seguro, sino fluctuante.

como en el caso de las acciones de sociedades anónimas. Se invierte cuando se trata de tener una renta asegurada y con apropiada garantía, como cuando se compran cédulas hipotecarias.

SEGÚN DEL CARÁCTER DEL CREADOR

Otra distinción se da entre los títulos creados por el Estado (a los que suelen llamarse públicos) y los creados por particulares (a los que se denominan privados).

TEMA VIII:

La cesión de empresa

DEFINICION.-

  • Cesión es la transmisión a otro de la cosa.
  • Es el derecho del que se es propietario o titular.

8.1.- DISPOSICIONES GENERALES.

ASPECTOS IMPORTANTES DE LA CESIÓN:

Respecto de la cesión deben tener en cuenta los siguientes aspectos:

? Debe recaer sobre activos de derechos primordiales del cedente, quien se despoja de una acreencia a favor de cesionario.

? Debe tratarse de créditos nominativos, esto es, que contengan los nombres del acreedor y el deudor; así debe estar consignado en el titulo o documento existente, en el que se haga, en el evento de faltar este.

? Debe versar sobre derechos personales individualizados. Se excluye, en principio, la transmisión de derechos que impliquen una complejidad correlativa de obligaciones, como los que nacen o surgen de los contratos bilaterales, por ejemplo, el arrendamiento.

? Debe referirse a créditos cuya cesión no esté prohibida por la ley.

? Puede tratarse de créditos civiles o comerciales que expresamente no estén reglamentados por la ley mercantil.

8.2.- MODALIDAD DE LA CESIÓN.

Definición de cesión:

Cesión es un acto jurídico o administrativo por el cual el titulo o los derechos se traspasan a otra per4sona en forma libre y voluntaria.

EFECTOS DE LA SESIÓN ENTRE CEDENTE Y CESIONARIO

La sesión no produce efecto alguno mientras no se haga la entrega del titulo o del documento que se ortogue, que llevara la nota de traspaso con la designación del cesionario al deudo o aceptada por este.

Hasta tanto la aceptación de deudor o la notificación, la cesión no es vinculante entre el cesionario y el deudor y los terceros

SON ASPECTOS IMPORTANTES DE LA SECCIÓN:

Que debe recaer sobre activos de derechos primordiales del cedente, quien se despoja de una acreencia a favor de cesionario.

Debe tratarse de créditos normativos, estos es, que contengan los nombres del acreedor y del deudor, así debe estar consignado en el titulo o documento existente, en el que se haga, en el evento de faltar este.

Debe versar sobre derechos personales individualizados.

Debe referirse a créditos cuya cesión no este prohibida por la ley.

8.3,- OBLIGACIONES DEL CESIONARIO.

La responsabilidad del cedente se localiza exclusivamente en la calidad que le ha servido para hacer la cesión o sea de heredero o legatario no puede responder de nada más.

Si el cedente declara de manera expresa, cuales son los bienes que componen el activo de la sucesión, está creando un grado de responsabilidad convencional especial; que los bienes señalados se integran el patrimonio del causante, y sobre esa base debe responderle al cesionario, quien podría pedir la revolución con indemnización de perjuicios, por incumplimiento de lo pactado.

Respecto de la calidad de heredero, hay que entender que responde solamente quien al momento de hacer la cesión tenía un interés patrimonial dentro de la sucesión del cujus.

Si la cesión es a título gratuito, el cedente no responde ni siquiera de la calidad de heredero o legatario es el carácter de la transferencia el que impone, en ultima, la noción de responsabilidad.

8.4.- EFECTO RESPECTO A LOS ACREEDORES.

Toda persona física o moral que tiene derecho a exigir de otra prestación cualquiera.

Toda persona física o moral que en un negocio entrega valores, efectos, mercancías, derechos o bienes de cualquier clase y recibe en cambio una promesa de pago o un crédito que establezca o aumente un saldo a su favor.

Aquel que tiene crédito a su favor, es decir, que se le debe. Dentro del mecanismo de la partida doble, es acreedora la cuenta que entrega y da salida a algo o bien aquella que acumula o registra un beneficio.

PAPEL DEL ACREEDOR.

Es necesario que el acreedor consienta de manera expresa o tácita la cesión de deuda, debido a que la sustitución del deudor implica una alteración de carácter esencial "En cuanto a la posibilidad de ejecutar el crédito mismo". Ya que es una aplicación de la norma general que existe en materia de contratos, en cuanto a que el consentimiento debe manifestarse en forma expresa o tácita; porque el silencio o la no oposición del acreedor al cambio de deudor que se le haya notificado, no es una forma de consentimiento tácito.

El acreedor puede intervenir en la sesión de deudas, celebrando un contrato directamente con el deudor original y el que lo sustituya, en el cual se estipule la transmisión de la obligación, ésta es la forma ordinaria para operar un cambio de deudor manteniendo la misma relación jurídica.

COMO EFECTOS TIENE

La cesión de deudas produce efectos desde cuatro (4) puntos de vista

1.- Entre acreedor y transmisionario o asuntor.

2.- entre transmisionario y deudor original

3.- Entre acreedor y deudor original.

4.- En reilación con terceros

EFECTOS DE LA CESIÓN ENTRE CEDENTE Y EL CESIONARIO

La cesión no produce efecto alguno mientras no se haga la entrega del titulo o del documento que se otorgue, que llevará la nota de traspaso con la designación del cesionario y con la firma del cedente. A partir de ese momento se tendrá el cesionario como titular del crédito.

EFECTOS DE LA CESIÓN ENTE EL CESIONARIO EL DEUDOR Y EL TERCERO

"La cesión no produce efectos contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudo o aceptada por este". Hasta tanto la aceptación de deudor o la notificación, la cesión no es vinculante entre el cesionario y el deudor y los terceros

RESPONSABILIDAD DEL CEDENTE FRENTE AL CESIONARIO

Cuando la cesión es a titulo oneroso, el cedente se hace responsable de la existencia del crédito, al tiempo en que se le hizo el traspaso esto es, que le pertenecía en ese momento pero no se hace responsable de la solvencia del deudor si no se compromete expresamente a ello, ni en tal caso se entenderá que se hace responsable de la solvencia futura si no solo de la presente, salvo que se comprenda expresamente de la primera ni se extenderá la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado expresamente se haya estipulado otra cosa. La cesión es a título gratuito el cedente no responde ni de la solvencia del deudor ni de la existencia de! crédito en atención a ¡a causa de la transmisión, que refleja en una utilidad en beneficio directa del cesionario.

EFECTOS DE LA CESIÓN

La cesión de un contrato produce efectos entre el cedente y cesionario desde que aquella se celebre, pero con respeto del contratante cedido y de terceros, sólo produce efectos desde la notificación o aceptación de que el contrato materia de la cesión contenga la cláusula "o la orden" u otro equivalente. La creación del vínculo, por ende, entre el cadente y el cesionario es del momento mismo en que se hace el traspaso y se entrega él titulo. Y frente al contratante cedido desde el momento de la notificación o aceptación.

EXTENSIÓN DE LA CESIÓN

La cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherente a la naturaleza y condiciones del contrato, pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo> por su parte, el contratante cedido, podrá oponer todas las excepciones que se deriven al contrato.

Se le amplia al contratante cedido el margen d excepcional. No solo las que se desprenden del contrato mismo sino todas aquellas que se funden sobre otras relaciones con el cedente, previa reserva sobre el particular.

TEMA IX:

Las Sociedades en Comandita

El Derecho de Sociedades es la rama del Derecho privado que se ocupa del empresario social, es decir, la sociedad como sujeto del tráfico empresarial. La sociedad normalmente recibe personalidad jurídica por Ley y se convierte en una persona jurídica, lo cual significa que puede ser sujeto de derechos y obligaciones jurídicas en su propio nombre, y no en nombre de sus socios.

El Derecho de sociedades regula el funcionamiento interno y de cara a terceros que tienen las sociedades formadas conforme a la Ley.

La sociedad comanditaria o sociedad en comandita, es aquella sociedad mercantil en la que existen dos tipos de socios:

1.- Los socios colectivos o gestores que responden con la totalidad de su patrimonio de las actividades sociales (responsabilidad ilimitada y solidaria).

2.- Los socios comanditarios que responden únicamente con el capital aportado (responsabilidad limitada).

No tiene un número mínimo de socios.

9.1.- CLASES DE SOCIEDADES.

Tradicionalmente se distingue entre sociedades civiles y sociedades mercantiles, según estén regidas por las normas generales civiles o por normas específicamente mercantiles.

En algunos casos el carácter mercantil de una sociedad viene derivado de la adopción de una forma social específica con independencia del objeto al que se dedique (por ejemplo, sociedad comanditaria, sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada) o, en el resto de los casos, cuando el objeto social es el desarrollo de una actividad mercantil o empresarial.

Dentro de las sociedades mercantiles, las más importantes actualmente, suele distinguirse entre sociedades de personas y sociedades de capital.

Entre sociedades de personas tenemos:

a) Sociedad colectiva,

b) Sociedad comanditaria simple.

c) Sociedad de responsabilidad limitada.

Entre las sociedades de capital encontraremos:

a) Sociedad anónima.

b) Sociedad comanditaria por acciones.

La principal diferencia entre un grupo y otro es la forma de admisión de nuevos socios y de transmisión de los derechos sociales.

Mientras en las sociedades de personas, al ser intuitu personae, se requiere la aprobación de los demás socios (habitualmente unánime),

En las sociedades de capital ella no es necesaria, bastando la adquisición de una cuota del capital (acciones). Además, el procedimiento para aumentar el capital social suele ser más simple en las sociedades de capital que en las sociedades de personas.

Respecto a la responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad, en las sociedades de capital los socios sólo responden hasta el monto del capital aportado, mientras que en las sociedades de personas normalmente los socios responden ilimitadamente con todos los bienes presentes y futuros (socios de una sociedad colectiva y socios gestores de una sociedad comanditaria) y, excepcionalmente, de forma limitada (socios de una sociedad de responsabilidad limitada y socios comanditarios de una sociedad comanditaria).

9.2.- LAS SOCIEDADES SIN FINES LUCRATIVOS.

Las organizaciones sin fines de lucro se conocen con varios nombres, entre ellos: entidad sinfines de lucro, entidad sin fines pecuniarios, entidad caritativa, organización no gubernamental (ONG) y entidad semi-pública sin fines de lucro. No obstante, en términos generales una organización sin fines de lucro es cualquier organización no gubernamental, legalmente constituida e incorporada bajo las leyes del estado, como una organización sin fines de lucro o caritativa, que ha sido establecida para un propósito público.

TEMA X:

Personalidad moral de las sociedades, Consecuencias de la personalidad moral de las sociedades

GENERALIDADES

El patrimonio es uno de los conceptos básicos del derecho civil y tiene interés tanto desde el punto de vista teórico, como desde el punto de vista práctico, porque se relaciona con muchas instituciones del derecho privado.

CONCEPTO DEL PATRIMONIO

El patrimonio es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones de una empresa, este conjunto constituye los medios económicos y financieros con los que la empresa puede cumplir sus fines.

Los distintos componentes de que se compone el patrimonio de una entidad, son sus elementos patrimoniales:

a) Dinero en caja,

b) Edificios en propiedad de la empresa,

c) Documentos por cobrar.

d) Las deudas contraídas con los proveedores, etc.

REPRESENTACIÓN JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES

Por amplias que consideremos las semejanzas entre las personas morales o jurídicas y las personas físicas, es de todo punto evidente que las primeras no pueden desenvolver sus actividades sino con la asistencia de las segundas. Precisamente, es esta necesidad de una representación jurídica, de parte de aquellas, lo que han tenido principalmente en cuenta quienes sólo ven en el ejercicio de los derechos subjetivos manifestaciones de la voluntad para negar a lassociedades comerciales la personalidad que la mayoría les reconoce, o cuando menos, para atribuirle a esta personalidad el carácter de una mera ficción. La sociedad, dicen, no puede tener voluntad propia, distinta de la de sus socios.

Pero, de todos modos, dejando a un lado las teorías en pugna - la de la ficción y la de la realidad - cuyo estudio corresponde al ,derecho civil, lo cierto que el he-, (' ha mismo de actuar por mediación de otro implica la calidad de persona, y que en la práctica se aligera un tanto la idea de la mediación obligada haciéndose uso de un elegante eufemismo: la doctrina llama órganos de la sociedad a quienes actúan por ella, a sus representantes.

DIFERENCIAS ENTRE PERSONA FISICA Y PERSONA MORAL

PERSONA FISICA.-

Es una sola persona, que se dedica a alguna actividad empresarial. La persona física tiene nombre y apellido, una persona común y corriente.

PERSONA MORAL.-

Es una empresa, una sociedad, con un mínimo de dos integrantes. Se les llama personas morales a lo que conocemos como empresas, que no se pueden identificar como a una sola persona, aunque tengan representantes, lo cual es muy distinto.

10.1.- PATRIMONIO.

DEFINICIÓN

a) Conjunto de bienes y derechos (menos obligaciones) de una persona, empresa o país en un momento determinado, y que tienen un valor económico.

b) En la empresa son los fondos propios, que representan el derecho de sus propietarios sobre el valor de la empresa.

PATRIMONIO SOCIAL.-

Puesto que las sociedades comerciales son personas jurídicas; y habida cuenta de que las manifestaciones de la vida de estas personas se proyectan en el campo de lo económico, lo primero que debemos precisar es lo atinente al patrimonio social.

Una vez reconocida su personalidad jurídica, se impone reconocer la existencia de un patrimonio propio distinto del de cada uno de los socios que las integran; y de aquí, las siguientes consecuencias: 1ro.- un acreedor de un socio carece de acción, como tal, contra la sociedad; 2do.- un deudor de la sociedad no puede oponer 'a ésta, en compensación, el crédito que tenga contra un socio; 3ro.- recíprocamente, el deudor de un socio no puede pretende! compensar su deuda con el crédito que tenga contra la. Sociedad.. etc…

-CLASIFICACIÓN DE LOS PATRIMONIOS

PATRIMONIO DE DESTINO O ADMINISTRACIÓN

Es un patrimonio de tipo excepcional, desligado de la relación de dependencia con ningún titular. En este caso existe un titular interino que esta al servicio de un fin, el cual se caracteriza por:

A.- La destinación aún fin jurídicamente válido.

B.- La temporalidad de la situación que lo ha originado, fue superada esta, dejará de ser tal para integrar el patrimonio personal de alguien.

C.- La vigilancia y conservación a que se somete durante todo el tiempo que sea necesario y mientras dure la situación que le dio origen.

D.- Durante la provisionalidad, esta masa de bienes se encomienda a un administrador que lo mantiene y salvaguarda hasta tanto se ha conocido el titular de los derechos del patrimonio.

Este patrimonio puede ser de dos especies:

1.- Destino propiamente dicho

2.- De liquidación.

PATRIMONIO DE DESTINO PROPIAMENTE DICHO:

Es el caso del ausente mientras el fallecimiento no haya sido declarado legalmente.

"Mientras la ausencia es solamente presunta, el juez puede.... nombrar quien represente al ausente en juicio, en la formación de inventarios o cuentas, o en las liquidaciones o particiones en que el ausente tenga interés; y dictar cuales quieras otras providencias necesarias a la conversación de su patrimonio".

De la misma manera la herencia yacente en espera de alguien que acredite derechos sobre ella.

"Cuando se ignora quién es el heredero o cuando han renunciado los herederos testamentarios o ab-intestato la herencia se reputa yacente y se preverá a la conservación y administración de los bienes hereditarios por medio de un curador".

El patrimonio del nasciturus (sujeto no nacido todavía)

"Si sea instituido el heredero bajo una condición suspensiva, se nombrará administrador a la herencia hasta que se cumpla la condición hubo hasta que haya certeza de que no puede cumplirse..."

PATRIMONIO DE LIQUIDACIÓN:

Este plantea los casos del patrimonio del comerciante fallido en espera de repartirse entre los acreedores por el patrimonio de la persona jurídica en vías de liquidación, en espera de repartirse entre los socios que constituyen la persona jurídica.

EL PATRIMONIO DEL QUEBRADO:

El cual divide la regulación de los bienes en etapas definidas a partir de la declaración, por medio del cual ese patrimonio responde solo de los pasivos existentes al momento de la declaratoria, en tanto que los sobrevenidos a esa fecha no afectan el patrimonio declarado judicialmente.

LOS BIENES CONSTITUIDOS EN FIDEICOMISO:

Conforme a normas especiales contenidas en las leyes financieras, en la ley especial y en el documento constituido, con lo cual el patrimonio afectado de fideicomiso solo responde de las cargas impuestas por el fideicomitente.

EL PATRIMONIO DEL MENOR NO EMANCIPADO PERO QUE VIVE INDEPENDIENTEMENTE:

En este caso existe el patrimonio del menor adquirido por herencia, legado o donación que administran los padres en ejercicio de la patria potestad y el patrimonio adquirido a fuerza del trabajo personal el cual puede personalmente administrar.

10.2.- CAPACIDAD.

CONCEPTO.-

a) Capacidad es la actitud que tiene una persona para adquirir derechos y contraer obligaciones.

b) Capacidad Jurídica o de derecho: es el grado de aptitud que tiene la persona para ser titular de derechos y obligaciones.

CAPACIDAD JURÍDICA

Se refiere a la habilidad legal de cerrar ciertos actos, tales como la celebración de un contrato.

La Capacidad legal (o simplemente, capacidad) es, en el vocabulario jurídico, la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones; de ejercitar los primeros y contraer los segundos en forma personal y comparecer a juicio por propio derecho.\

CAPACIDAD DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES.

Personas jurídicas, con patrimonio propio, nadie discute la capacidad de las sociedades comerciales; pero no se está de acuerdo, sin embargo, en cuanto a ]a extensión de esta capacidad. La cuestión se ha planteado como desidertum de otra más concreta: la de si pueden dichas sociedades recibir donaciones y legados.

G. Baudry-Lacantinerie y Colin (2) se pronuncian en el sentido de la negativa. Según ellos, "las sociedades comerciales no tienen capacidad y existencia sino en la medida de las operaciones a las cuales se dedican en virtud del pacto social". Llegan a esta conclusión, los citados autores, por un argumento 'de analogía deducido del art. 910, C. civil que se refiere a otra clase de personas morales: los establecimientos de beneficencia para pobres de solemnidad de un pueblo e instituciones de utilidad pública, respecto de los cuales no producen efecto las donaciones entre vivos o testamentarias "si no están autorizados por un decreto del Gobierno".

Pero la mayoría de los autores sostiene y defiende la opinión contraria y rechaza el argumento de texto 'en que se basa la primera arguyendo, en síntesis de forma principal:

a) que una vez reconocida la personalidad de las sociedades comerciales, su capacidad no puede ser restringida sino en virtud de un texto formal. de la ley, que no existe en el caso;

b) que, en constante proceso de circulación cuanto constituye el patrimonio de las sociedades comerciales, su capacidad de recibir donaciones y legados no -entraña jamás peligro, ni económico ni político, como en el caso de las asociaciones de mano-muerta;

c) que cada día es más frecuente en la organización interior de las sociedades comerciales el establecimiento de servicios de asistencia social, y las donaciones y legados que se les otorguen pueden contribuir a hacer más provechosos estos servicios de bien colectivo, etc., etc.

10.3.- DOMICILIO NACIONALIDAD.

El domicilio es un atributo de la personalidad, que consiste en el lugar donde la persona (física o jurídica) tiene su residencia con el ánimo real o presunto de permanecer en ella.

En un sentido estricto domicilio es la circunscripción territorial donde se asienta una persona, para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones.

Para las personas jurídicas, tanto de Derecho público como de Derecho privado, el domicilio es primeramente el local de su sede o área territorial donde ejercitan sus derechos y obligaciones. Teniendo la persona jurídica varios establecimientos, cada una de ellas será considerada como domicilio para los actos practicados en cada uno de ellos.

La importancia del domicilio estriba en que fija la competencia territorial del tribunal y la legislación aplicable (nacional o extranjera). También tiene importancia a la hora de hacer notificaciones oficiales a una persona, dado que deben ir dirigidas a su domicilio.

DOMICILIO DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES.-

No cabe duda de que las sociedades comerciales, como personas jurídicas que son, tienen domicilio propio. Precisamente, uno de los textos legales en les cuales se arraiga su personalidad jurídica lo da por supuesto: el art. 69-50., C. procesal civil. puede decirse, conformándonos a este texto, que el domicilio de las sociedades comerciales, "mientras existen", se encuentra en la "casa social"; que es en esta casa social donde cada sociedad tiene su "principal establecimiento" (art. 102, c. civ.), pasando así, de aquel texto concreto, a otro abstracto.

A propósito de esta casa social, de este domicilio da las sociedades, se ofrecen situaciones que dificultan, a veces, determinar cuál es el lugar de su asiento, como ocurre en el caso de las personas físicas, aun cuando en éste no caben elementos que puedan complicar tanto su determinación. Nos damos, en efecto con sociedades que tienen, en lugares distintos, establecimientos diversos entre los cuales puede ser dudosa la elección del principal; tanto más, cuanto que son varios los puntos de vista que se ofrecen frecuentemente al investigador para precisarlo.

Limitémonos al caso más corriente: el de una sociedad industrial que tenga en un lugar...;todos sus establecimientos manufactureros, y en otro distinto sus oficina de dirección y administración.

¿En cuál de estos dos lugares tendrá su domicilio? "Para una sociedad", nos dice Escarra ,"el principal establecimiento es el sitio donde ella tiene principalmente su dirección jurídica, financiera, administrativa y técnica, y no aquel en que tiene solamente una explotación -sea cual sea la importancia de ésta- y una dirección de importancia secundaria"; pero estos mismos elementos que señala el profesor Escarra como determinantes del domicilio de una sociedad podrían encontrarse en lugares distintos y ofrecer, así, una mayor dificultad para determinar en cuál de ellos estaría el domicilio.

De todos modos, y en definitiva, una cosa es cierta: la determinación del domicilio, en los casos que presenten dudas será, por lo general, una cuestión de hecho del dominio de los jueces del fondo.

CLASIFICACIÓN DEL DOMICILIO

Domicilio político: dícese del territorio del Estado en general (género).

Domicilio civil: dícese de la parte determinada del territorio del Estado (especie).

Domicilio fiscal: domicilio definido según la legislación fiscal de un país a efectos de notificaciones y de devengo de impuestos. Puede diferir del domicilio civil.

APLICACIÓN Y EFECTO DEL DOMICILIO.

El domicilio es muy importante porque de ella dependerá la determinación de la ley aplicable, en cuanto a la competencia del juez.

Es el lugar donde el juez debe efectuar las notificaciones judiciales y el cumplimiento de ciertas obligaciones.

DETERMINA LA LEY APLICABLE:

Cuando ocurren conflictos territoriales de leyes, el código establece una serie de situaciones en los que el domicilio determina cual es la ley que será aplicable (la nacional o extranjera).

FIJA LA COMPETENCIA DE LOS JUECES:

Es código de procedimiento y el de organización judicial establece una serie de situaciones en las que el domicilio es determinante para la fijación de la competencia del juez. Entre ellas, el cumplimiento de contratos, para el discernimiento de la tutela o la cúratela, las de acciones del trabajo, la de los juicios donde sea parte el Estado, etc.

NOTIFICACIONES:

El lugar donde se debe efectuar la notificación es en el domicilio real, es allí donde se debe liquidar, ya sea para la demanda o un contrato.

Establece el lugar para el cumplimiento de las obligaciones: el pago se realizará en el lugar designado en el contrato, caso contrario será en el domicilio del deudor.

ELEMENTOS

Los elementos del domicilio son:

a) Objetivo material.

b) Subjetivo o intencional.

Objetivo material: es donde el individuo habitualmente vive con su familia o en ciertos casos donde tiene su principal establecimiento.

Subjetivo o intencional: es el elemento voluntario, la intención que tiene la persona de fijar el domicilio en ese lugar.

DOMICILIO LEGAL.

Es cuando la propia ley se encarga de fijar el domicilio y es denominado así en el Art. 53; es el lugar donde la ley presume sin admitir pruebas en contra que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y los cumplimientos de sus obligaciones.

CARACTERES:

A) Forzoso: es así porque la ley lo establece y no existe la posibilidad de librarse de ella.B) Ficticio: generalmente no coincide con el domicilio real de la persona.Excepcional: funciona solo en los casos o en situaciones previstas en la ley.

NACIONALIDAD

La nacionalidad es una situación social, cultural y espacial en la que influyen numerosos elementos que definen el escenario político y organizacional de un grupo determinado de personas.

Por ser la nacionalidad un hecho social, no puede ser estudiado como un concepto aislado, y no puede entenderse de manera unilateral, por lo que requiere ser entrelazada con muchos otros conceptos de la materia sociológica, de manera que el tema pueda acercarse lo más posible a un concepto palpable.

NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES

A pesar de que de viejo se les ha reconocido nacionalidad propia a las sociedades comerciales, especialmente en tratados y convenciones internacionales, no puede afirmarse que en el campo de la doctrina goce el reconocimiento de tal atributo de una opinión unánime.

En Francia, sin embargo, forman mayoría los autores que admiten ese reconocimiento, si bien es cierto que no han llegado a ponerse de acuerdo acerca de como se determina la nacionalidad de una sociedad, sobre qué elemento debe ser tomado en cuenta para determinarla.

Varios son o han sido a este respecto los sistemas propuestos:

a) el que reconoce a los fundadores el privilegio de fijarla;

b) el que le atribuye la del país donde la sociedad se ha formado;

c) el queja determina tomando como base la propia nacionalidad de los socios;

d) el que le reconoce la del país cuya legislación se ha seguido para constituirla; el lugar donde tiene su domicilio la sociedad, etc. etc.

LA ORIENTACIÓN ACTUAL EN FRANCIA

Durante muchos años, fue el sistema del domicilio social el que mejor resistió la crítica de los defensores de los demás, y el que, según parece, llegó a gozar del favor de la jurisprudencia, en Francia.

Sus inconvenientes, no obstante, se pusieron de manifiesto en el curso de la primera guerra mundial.

En efecto, al estallar ésta, en 1914, existían en Francia, con domicilio allí, muchas sociedades controladas por el enemigo cuyos capitales eran de origen enemigo; y, sin embargo, aun cuando su nacionalidad reconocida era la francesa, conforme al sistema en boga, fue preciso colocarlas bajo secuestro, como medida de defensa, para ser luego liquidadas de acuerdo con los tratados de paz.

En la actualidad, después de la segunda guerra mundial, la jurisprudencia francesa se orienta hacia el sistema de la determinación de la nacionalidad por el origen del capital social y por la nacionalidad de las personas que las dirigen y controlan.

10.4.- ALCANCES Y LIMITES DE LA PERSONALIDAD MORAL, DURACIÓN DE LA PERSONALIDAD DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES

En principio, la personalidad de estas sociedades comienza desde la fecha de su constitución legal y termina en la de su disolución. Llegada ésta, lo que fue hasta entonces propiedad privativa de la sociedad-persona, se vuelve propiedad colectiva (pro-indivisa) de los socios.

Sin embargo, como se trata de bienes que hasta la fecha de la disolución social fueron "prenda común de sus acreedores" (art. 2093, c. civ.), se admite, por una razón de equidad, que la sociedad disuelta continúa existiendo durante todo el proceso de su liquidación -sociedad de hecho-; porque, de otro modo, los acreedores sociales tendrían que soportar la concurrencia de los acreedores personales de los socios a la hora de hacerse afectivos los créditos de Ul1bs y de otros. Se prolonga, pues, hasta su liquidación, 'la personalidad de las sociedades disueltas -personalidad de hecho.

¿Participan las sociedades civiles de la personalidad jurídica?

Porque es ésta una cuestión que interesa de forma exclusiva al derecho civil, y que sale, por tanto, de la órbita de nuestra materia, nos limitaremos aquí a decir, a título de información, nada más, que a pesar de que la mayoría de la doctrina, en Francia, admite las ventajas económicas que se derivarían del reconocimiento del atributo de la personalidad en favor de las sociedades civiles, considera muy difícil, sin embargo, justificarlo en derecho positivo.

La jurisprudencia, no obstante, se ha manifestada en sentido distinto, basada en razones muy inco nsistentes, por cierto, desde la sentencia de la corte de casación de fecha 24 de febrero de 1891. "La corte suprema", dicen Lacour y Bouteron, "pretende que los arts. 1845 , 1848, 1850, 1852, 1855, 1859, etc., del Código civil personifica la sociedad, poniendo siempre en relación a los asociados. con la sociedad. El argumento carece de valor, precisamente, porque en estas disposiciones, el interés individual de cada asociado está colocado frente al interés colectivo de todos, y es para designar este interés colectivo que la ley emplea la expresión de sociedad. Cuando se trata de las relaciones con los terceros (y es ahí donde la personalidad debería manifestarse), el Código no habla de la sociedad, sino que determina la responsabilidad de los asociados, (art. 1862 Y 1863)" y después de abundar en otras consideraciones pertinentes, los mismos autores agregan, entre otras más, la siguiente: ¡'Se puede aun observar que los arts: 529 c. civ., y 69-60., c. pr. civ. se refieren solamente a las sociedades de comercio. Ellos habrían sido redactados en términos generales, si el legislador hubiera querido extender esas disposiciones a las sociedades civiles".

TEMA XI:

Disolución de las sociedades

La palabra disolución que significa resolver un acto jurídico. Por consiguiente, es necesario aclarar que cuando se alude a la disolución de la sociedad se está haciendo referencia a la resolución del negocio social, y no a la extinción de la persona moral nacida de él, pues ésta, aunque pierde su capacidad para realizar nuevas operaciones, subsiste para efectos de resolver, en una etapa posterior llamada liquidación, los vínculos jurídicos establecidos por la sociedad con terceros y con sus propios socios y por los socios entre sí.

A través del Diccionario jurídico mexicano, define la disolución como "el estado o situación de una persona moral que pierde su capacidad legal para el cumplimiento del fin para el que se creó y que sólo subsiste, con miras a la resolución de los vínculos establecidos por la sociedad con terceros, por aquélla con los socios y por éstos entre sí. La disolución es, pues, la preparación para el fin, más o menos lejano, pero no implica el término de la sociedad ya que una vez disuelta, se pondrá en liquidación y conservará su personalidad jurídica únicamente para esos efectos.

B. Clases de disolución de las sociedades mercantiles. Debe distinguirse entre

a) Disolución parcial

b) Disolución propiamente dicha o total del negocio jurídico sociedad.

DISOLUCIÓN PARCIAL

Cuando un socio deja de participar en la sociedad, cuando el vínculo jurídico que lo une a la sociedad queda roto." Es la extinción del vínculo jurídico que liga a uno de los socios con la sociedad. La disolución parcial se puede presentar por separación o por exclusión del o de los socios, pero antes se expondrán las causas comunes legales y estatutarias o convencionales de disolución parcial.

DISOLUCIÓN TOTAL DE LA SOCIEDAD

Es un fenómeno previo a su extinción, a lograr la cual va encaminada la actividad social durante la etapa que sigue a la disolución, es decir, la liquidación."

11.1.- CAUSAS COMUNES DE DISOLUCIÓN A TODAS LAS SOCIEDADES.

CAUSAS DE DISOLUCIÓN COMUNES, A TODAS LAS SOCIEDADES MERCANTILES.

El artículo 229 de la Ley General de Sociedades Mercantiles enumera las causas de disolución total comunes a todos los tipos de sociedades mercantiles. De acuerdo con el precepto mencionado, las sociedades se disuelven:

  • Por expiración del plazo de duración estipulado en el contrato social. En efecto, transcurrido el plazo estipulado, los socios no pueden acordar su prórroga; la sociedad se disuelve de pleno derecho. Así, pues, la modificación de la duración de la sociedad deberá acordarse necesariamente, antes de que concluya el término fijado.
  • Por imposibilidad de realizar el objeto principal de la sociedad o por su consumación. Es esencial a toda sociedad la realización de un fin común, que constituye el objeto o finalidad social. Al hacerse imposible la realización de dicho objeto o al quedar consumado, no existe razón que justifique la existencia de la sociedad.
  • Por acuerdo de los socios. Los socios, en los términos previstos por el contrato social o, en su defecto, por la Ley General de Sociedades Mercantiles, podrán acordar, en cualquier momento, anticipadamente, la disolución de la sociedad. La fracción XII del artículo 60 de la Ley General de Sociedades Mercantiles establece que los socios pueden consignar en la escritura constitutiva los casos en que la sociedad se disolverá anticipadamente.
  • Por la pérdida de las dos terceras partes o más del capital social. Sin capital suficiente la sociedad no podrá desarrollar las actividades que constituyen su objeto, se encontrará sin medios económicos para continuar su explotación y, en ese supuesto, debe procederse a su disolución.
  • Porque el número de accionistas llegue a ser inferior a dos (en las sociedades anónimas y en la comandita por acciones), o si las partes de interés se reúnen en una sola persona (en las sociedades en nombre colectivo, en comandita simple y de responsabilidad limitada).
  • Realización habitual de actos ilícitos. "La ley considera como causa de nulidad la ejecución habitual de actos ilícitos: en realidad lo es de disolución, ya que el negocio jurídico originariamente tiene todos los requisitos necesarios para su validez. El artículo 11 del Código Penal, con terminología más técnica que la propia Ley General de Sociedades Mercantiles, da la posibilidad de imponer la disolución como pena de un solo acto ilícito." Esto último, de acuerdo al artículo 3º de la Ley General de Sociedades Mercantiles que señala: las sociedades que tengan un objeto ilícito, o ejecuten habitualmente actos ilícitos, serán nulas y se procederá a su inmediata liquidación a petición que en todo tiempo podrá hacer cualquier persona, incluso el Ministerio Público, sin perjuicio de la responsabilidad penal (art. 3 LGSM).
  • Fusión con otra sociedad. Por medio de la fusión, una sociedad se extingue por la transmisión total de su patrimonio a otra sociedad preexistente, o se constituye por las aportaciones de los patrimonios de dos o más sociedades (art. 224 LGSM)

Las causas de disolución operan en forma distinta según se trate de la expiración del término de duración o de las otras a que se ha hecho referencia.

"Por lo que se refiere a las causas de disolución mencionadas, una parte importante de la doctrina mexicana suele clasificarlas como causas ope legis y como causas ex voluntate. Conforme a esta tesis, la expiración del término es una causa ope legis porque produce efectos mecánicamente, sin necesidad de decisión por parte de los socios o de alguna autoridad, y las otras son ex voluntate o potestativas porque para que produzcan sus efectos normales precisan de una declaración de voluntad por parte de los socios."

Al respecto, Mantilla Molina señala que, "la expiración del término fijado en la escritura constitutiva disuelve eo ipso cualquier especie de sociedad; no precisa declaración de ninguno de los órganos sociales ni de las autoridades judiciales, ni requiere tampoco que sea inscrita en el Registro Público de Comercio: resulta del propio acto de constitución y de la correspondiente inscripción en dicho registro." En efecto, si la disolución de la sociedad se produce por la expiración del plazo de duración, se realizará por el solo transcurso del tiempo estipulado, de pleno derecho.

"Otras causas de disolución (distintas a la expiración del plazo) señala la Ley que no operan ipso jure, sino que sólo producen sus efectos una vez declarada su existencia. Incluso podría afirmarse que no es el hecho mismo el que produce la disolución de la sociedad, sino el acto en que se declara la existencia de tal hecho. Ahora bien, tal declaración no es potestativa sino necesaria, de modo que si no la realiza la sociedad misma, cualquier interesado (socio, acreedor de la sociedad, acreedor de un socio, etc.), puede obtener que la autoridad judicial haga la declaración omitida por la sociedad y ordene su inscripción en el Registro de Comercio (art. 232)."

En efecto, en los demás casos, comprobada por la sociedad la existencia de una causa de disolución, deberá inscribirse en el Registro Público de Comercio según lo dispone el artículo 232 de la Ley General de Sociedades Mercantiles; cuando no se inscriba en el Registro Público de Comercio la disolución de la sociedad, a pesar de existir la causa, cualquier interesado podrá ocurrir ante la autoridad judicial a fin de que se ordene el registro de la disolución y, en el caso de que se hubiere inscrito la disolución de una sociedad sin que a juicio de algún interesado hubiere existido una de las causas enumeradas en el artículo 229 de la Ley General de Sociedades Mercantiles o en el contrato social, podrá ocurrir ante la autoridad judicial, dentro del término de treinta días contados a partir de la fecha de la inscripción, y demandar la cancelación de tal inscripción.

Por último, la ley exige, para los casos de disolución comunes a todas las sociedades mercantiles con excepción a la de expiración del plazo y además de la inscripción en el Registro Público de Comercio, autorización de la Secretaría de Relaciones Exteriores y que los actos relativos de la junta o asamblea de socios se protocolaricen notarialmente (art. 5º de la LGSM).

c) Disolución total convencional o por acuerdo de los socios. Con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad reconocido por el derecho común mexicano, nada impide que en el contrato social se estipulen otras causas de disolución total de la sociedad. La escritura constitutiva puede ser modificada en el sentido de reducir el plazo de duración y provocar la inmediata disolución de la sociedad. Evidentemente ésta sí es un causa de disolución voluntaria o potestativa. Sin la resolución del órgano social competente, los terceros interesados no pueden solicitar el registro de la disolución.

d) Disolución total obligatoria.

La ley General de Sociedades Mercantiles prevé únicamente dos casos de disolución obligatoria, estos es, que tienen por causa un hecho o un acto fatal:

  • La expiración del término. Es indiscutible que se trata de una causa de disolución obligatoria que produce sus efectos ope legis, porque basta con que se cumpla el término para que la sociedad se tenga por disuelta, sin necesidad de decisión de los socios ni de autoridad judicial (art. 232 LGSM), y porque además los socios no podrán prolongar la vida del ente social.
  • El objeto ilícito o la ejecución habitual de actos ilícitos. Es obvio que la disolución causada porque la sociedad tenga un objeto ilícito o realice habitualmente actos ilícitos también es obligatoria, debido a que los socios no pueden rectificar adlibitum los actos que la determinan, pues, admitir lo contrario sería tanto como sostener que los particulares pueden dejar sin efectos las decisiones de autoridad judicial. Por supuesto, lo dicho significa que el objeto social ilícito y la ejecución habitual de actos ilícitos no son causas ope legis, porque por sí mismas no producen el efecto de disolver la sociedad, pues requieren de la declaración de autoridad judicial, ni son causas ex voluntate, porque no exigen el concurso de la voluntad de los socios.

e) Disolución total no obligatoria. Se caracteriza por tener por causa un hecho o un acto no fatal, pues, para que surta sus efectos, requiere de un acto potestativo de los socios; es decir un acuerdo de disolver la sociedad o una decisión de reconocer o de comprobar de que ha ocurrido un hecho subsanable que no se desea remediar (arts, 232 y 233 LGSM). Entre las causas que motivan la disolución no obligatoria se encuentran:

  • Acuerdo de los socios tomado de conformidad con el contrato social y con la ley.
  • La muerte del socio colectivo y la del comanditado.
  • La consumación del objeto social o la imposibilidad de seguir realizándolo.
  • La reducción del número de accionistas por abajo del mínimo legal.
  • La reunión de las partes de interés en una sola persona y,
  • La pérdida de las dos terceras partes del capital social.

EL PROCESO DE DISOLUCIÓN.

Es una situación de la empresa donde encontramos corrientes muy diferentes en cuanto a decidir que será de la organización cuando es inevitable reconocer que no funciona, o que su tiempo se ha cumplido, o por que no decir que ha llegado al objetivo que se fijó, o en otras ocasiones, en la que los mismos socios de la empresa decidieron un tiempo y una fecha límite para su extinción, así que pueden darse motivos muy diferentes que finalmente llevan a la organización a la liquidación sin otra disyuntiva. Todo lo anterior propicia el proceso de liquidación, como se ha expuesto ya en el  aspecto directamente de la liquidación, los que en ella intervienen, las personas que llevan a cabo todo el proceso, su nombramiento, los requisitos que son obligatorios para quienes se involucran en una organización en disolución, el momento mismo del final total de las actividades de una empresa y lo que implica el resolver finalmente los aspectos legales y jurídicos, incluyendo los aspectos personales en que se incurre durante el proceso del que hablamos. Como último, llegamos a la fusión de la empresa, que transcurre su vida jurídica llegando al término de la misma como organización, suele suceder que no termine en ese momento de manera total, el vínculo que existe entre uno o varios de los socios que la integraron y en ese momento tienen la plena libertad de elegir pertenecer a otra empresa que se esté creando, o que ya sea una empresa que realiza sus actividades normalmente, el integrarse a ésta es lo que ya mencioné, la fusión, y también su creación a partir de los principios que la rigen en la ley general de sociedades mercantiles. Por lo tanto llegamos a la conclusión final, que hemos pasado el análisis de las diferentes etapas de una relación jurídica, los factores que propiciaron su vida y  de los que incitaron su disolución, de las causas y terceros que intervienen en el último aliento de la organización y de la esperanza que es el concepto de la fusión. Es un tema interesante, practico, moderno, ágil, actualizado en los medios de comunicación, en los medios de información, en nuestras legislaciones y en las legislaciones extranjeras; escribir sobre todo lo anterior realmente causa interés profundo y un deseo por saber más acerca de las sociedades

Es indudable que queda mucho por explorar y especificar con lo extenso que es el tema presente; por lo mismo creo, que sí cumplí con el objetivo principal de la investigación; leer, analizar, comprender y aportar conocimientos para este campo de acción.

11.2.- EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN.

EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN PARCIAL.

La disolución parcial produce los efectos siguientes:

  • La disolución parcial supone una disminución del capital social de la persona moral, ya que al socio que se separa debe entregársele el valor de sus aportaciones o de sus acciones y para ello habrá que reducir dicho capital social, con la publicidad que ordena el artículo 9º de la Ley General de Sociedades Mercantiles. La publicidad de la exclusión por inscripción en el registro, es obligatoria.
  • De acuerdo al artículo 14 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, el socio que se separe o fuere excluido de una sociedad quedará responsable para con los terceros de todas las operaciones pendientes en el momento de la separación o exclusión. El pacto en contrario no producirá efecto en perjuicio de terceros.
  • Se suprime la facultad de seguir usando la parte de patrimonio que debe corresponder al socio que se separó o al que se le excluyó, en la realización de nuevas operaciones. Señala el artículo 15 de la Ley General de Sociedades Mercantiles que en los casos de exclusión o separación de un socio, excepto en las sociedades de capital variable, la sociedad podrá retener la parte de capital y utilidades de aquél hasta concluir las operaciones pendientes al tiempo de la exclusión o separación, debiendo hacerse hasta entonces la liquidación del haber social que le corresponda.

Causas legales comunes de disolución parcial.

Aunque no todas ellas son aplicables a cualquier tipo de sociedad, las siguientes son las causas que producen la disolución del negocio social respecto del socio:

Ejercicio del derecho de retiro por parte del socio. En todas las sociedades los socios tienen, en ciertas circunstancias, el derecho de retirarse de la compañía, lo cual puede causar su disolución parcial. Aunque en la compañía entrara un nuevo socio a sustituir al que se retira, no por ello dejaría de disolverse el negocio social respecto del primero; simplemente se realizaría una doble modificación en la escritura social: salida de un socio y entrada de uno nuevo.

Violación de sus obligaciones. En todas las sociedades, la falta de cumplimiento de las obligaciones contraídas por los socios, faculta a la sociedad para rescindir el negocio social.

Comisión de actos fraudulentos o dolosos contra la compañía. Podría pensarse que la comisión de actos fraudulentos o dolosos contra la compañía esté incluida en la hipótesis precedente, pues cabe considerar como un deber de los socios el actuar lealmente con relación a la sociedad de que forman parte, pero no es así, ya que ésta es una causa independiente de disolución parcial.

Declaración de quiebra, interdicción o inhabilitación para ejercer el comercio. Se comprende de suyo que en las sociedades en que prepondera el intuitus personae pueda excluirse al socio que ha perdido las cualidades de solvencia, honorabilidad o inteligencia, que se tomaron en consideración para su ingreso en la compañía.

Muerte de uno o varios socios. La muerte de uno o varios socios tiene muy diversas consecuencias, según las diversas especies de sociedades: los derechos y obligaciones del socio se transmiten a sus herederos, la disolución parcial e incluso la disolución total de la sociedad.

Disolución parcial convencional o por acuerdo de los socios.

Con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad reconocido por el derecho común mexicano, nada impide que en el contrato social se estipulen otras causas de disolución parcial de la sociedad. De acuerdo con los artículos 6º de la Ley General de Sociedades Mercantiles y 15, fracción V de la Ley General de Sociedades Cooperativas, la escritura constitutiva de la sociedad puede ampliar las causas de disolución parcial, bien estableciendo nuevos casos en que puede ejercerse el derecho de retiro, bien imponiendo obligaciones especiales cuya violación daría lugar a la rescisión, bien promoviendo la exclusión al realizarse determinada condición.

CLASES DE DISOLUCIÓN PARCIAL.

Ya se expuso con anterioridad que la disolución parcial se puede presentar por separación o por exclusión del o de los socios. Ahora es necesario explicar dichas clases y enumerar los casos en que se presentan; esto último, puede ser señalado por la ley o por el contrato social.

  • Disolución parcial por separación. Tanto en los estatutos sociales, como en la ley, se establecen las causas por las cuales puede separarse un socio por motu propio o voluntariamente y sin responsabilidad. El artículo 182 de acuerdo con el 206 de la Ley General de Sociedades Mercantiles enumera tres causas: por el cambio de objeto de la sociedad, por el cambio de nacionalidad de la sociedad o por la transformación de la sociedad. La Ley General de Sociedades Mercantiles le confiere el derecho a cualquier socio para separarse de la sociedad: en caso de que no esté de acuerdo con la modificación del contrato social (art. 35 LGSM), cuando el nombramiento de algún administrador recayere en persona extraña a la sociedad (art. 38 LGSM) o cuando la delegación que hiciere el administrador de poderes recayere en persona extraña a la sociedad.
  • Disolución parcial por exclusión. Tanto en los estatutos sociales, como en la ley, se establecen las causas por las cuales se debe excluir o separar a un socio en contra de su voluntad. Son causas de exclusión estatutaria o convencional según el artículo 50 de la Ley General de Sociedades Mercantiles: utilizar la firma o el capital social de la persona jurídica colectiva para negocios propios, el infringir las disposiciones legales que rigen al contrato social, el cometer actos fraudulentos o dolosos contra la compañía y el caer en estado de concurso, interdicción o inhabilitación para ejercer el comercio. Es causa de exclusión legal no pagar la aportación social.

Efectos de la disolución total. Es preciso aclarar que la disolución no produce la extinción de las relaciones sociales ni la del ente jurídico. Así, el artículo 244 de la Ley General de Sociedades Mercantiles dispone que las sociedades, aún después de disueltas, conservaran su personalidad jurídica para los efectos de la liquidación.

LOS EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN TOTAL

Las sociedades conservan su personalidad, para el único efecto de su liquidación (art. 244 de la LGSM); como dice Mantilla Molina "la finalidad social se transforma: ahora los actos de sociedad deben ir encaminados a concluir las operaciones pendientes, obtener dinero suficiente para cubrir el pasivo y repartir el patrimonio entre los socios."

  • Las sociedades disueltas deben ponerse en liquidación.
  • Se produce un cambio en la representación legal de la sociedad. Los administradores cesan en sus funciones, haciéndose cargo de la representación social los liquidadores, por lo que aquéllos no podrán iniciar nuevas operaciones con posterioridad al acuerdo sobre disolución o a la comprobación de una causa de disolución. Si contravinieren esta prohibición, serán solidariamente responsables por las operaciones efectuadas. Se reduce, el papel de los administradores a terminar las operaciones pendientes y conservar los bienes de la sociedad para entregarlos, mediante inventario, a los liquidadores.

Se puede advertir que las sociedades se disuelvan por las causas legales apuntadas o por voluntad de los socios, sin que con ellos se extinga la sociedad, sino que principiará una serie de actividades encaminadas a la liquidación legalmente organizada, con vistas a la protección de los intereses de los terceros que se relacionan con la sociedad y aun de los propios socios.

CAUSAS DE LA  DISOLUCIÓN.

CAUSAS LEGALES O CAUSAS VOLUNTARIAS.

Las causas de la disolución pueden ser legales o voluntarias, las causas legales son llamadas así porque están establecidas dentro de la ley de sociedades mercantiles, y las causa voluntarias son las que se derivan de casos no especificados por la ley. Si hablamos de estos dos términos, puede ser que haya malos entendidos en cuanto a su aplicación de concepto, pero lo veremos mas detenidamente y entonces definimos a las causas legales y a la causa voluntarias como que las causas legales son las que resultan mecánicamente sin necesidad de que alguien tome la decisión de dar por terminado el vínculo que existe  entre  los socios, las causas voluntarias son determinaciones que se han tomado por parte de uno o varios de los socios, o de la ley quien determina que una vez comprobada la situación de disolución se inscribirá en el Registro público de Comercio para que no se afecte a terceras personas y la situación de la empresa sea conocida por todos aquellos  que tengan algún interés en saber tal información, y así procedan a lo que corresponde dada la relación jurídica entre la empresa en disolución y personas físicas o morales externas.

REGISTRO DE LA  SITUACIÓN DE DISOLUCIÓN.

Cuando la sociedad no quiere reconocer su situación de disolución se podrá recurrir a ante una autoridad judicial para pedir la declaración de existencia de la disolución y en consecuencia su registro de la misma en el Registro público de comercio.

Por su trascendencia, las causas de disolución pueden distinguirse en causas generales y especiales.

Las causas generales, son  las que afectan a todas las clases sociales.

Las causas especiales son las que afectan a algunas formas de las mismas.

DISOLUCIÓN PARCIAL

En la disolución parcial, se dan la exclusión y separación, que significa primero la exclusión es la también llamada rescisión del contrato de sociedad que no afecta a todos los socios pero si a una parte de ellos, mientras tanto la separación es la conclusión parcial del contrato de sociedad por la voluntad del socio en los casos que los estatutos y la ley marcan, es un mecanismo en donde se le atribuye  a la voluntad del socio la posibilidad de concluir el contrato del que estaba vinculado.

CAUSAS DE SEPARACIÓN EN LAS SOCIEDADES.

SEPARACIÓN EN LA SOCIEDAD COLECTIVA.

El nombramiento de un extraño como administrador de la empresa, debido a  que en la sociedad colectiva, se supone que la administración debe estar en manos de los mismos socios, es por eso que cuando un extraño o alguien que sin pertenecer al círculo de los socios entre como administrador, el socio inconforme podrá separarse de dicha sociedad y oponerse a esta intromisión. Aunque sea una minoría de los socios lo que estén inconformes, estos podrán separarse de la sociedad. La ley de S.M.  reconoce el derecho a rescisión activa que en otras palabras es la separación del socio por  las causas mencionadas anteriormente.

SEPARACIÓN  EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y EN LA SOCIEDAD DE COMANDITA POR ACCIONES.

Los accionistas inconformes, tendrán derecho a esta separación cuando la asamblea general adopte los acuerdos con respecto a las fracciones IV, V Y VI  del  Artículo 182, que se refieren a cambios de objeto, de nacionalidad o de transformación de la sociedad.

SEPARACIÓN EN LA SOCIEDAD DE COMANDITA POR ACCIONES.

Como en  los otros tipos de sociedades si un extraño fuere nombrado administrador y el socio no esta de acuerdo puede solicitar su separación de la sociedad, o si existen modificaciones en los estatutos que no convengan a los intereses de los socios este puede solicitar su separación por así convenir a sus intereses personales.

SEPARACIÓN EN LA SOCIEDAD POR RESPONSABILIDAD LIMITADA.

Solo concierne en el caso del nombramiento de un extraño como administrador de la sociedad.

CAUSAS ESPECIALES DE LA SEPARACIÓN.

En las sociedades de capital variable se ejerce sobre artículos específicos de

La ley de Sociedades mercantiles y puede ejercerse sin necesidad de dar a conocer sus causas, la separación no surtirá efecto hasta el fin del ejercicio contable anual, no podrá ejercitarse este derecho de separación cuando se tenga como consecuencia reducir el capital social.

CAUSAS Y EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN PARCIAL.

Es muy importante mencionar que la separación causa como efecto, aspectos muy importantes en el desarrollo  de la finalidad de la empresa, como lo es, el no seguir con la actividad u objetivo que se habían trazado y que fue el que motivo a la creación de la sociedad pues  el caso de la separación,  obliga a que la empresa en esta situación que  tenga que reducir sus actividades de lucro, al hecho de solo realizar tareas y acciones como una empresa no lucrativa y seguir con el carácter jurídico de manejar sus bienes solo en el estado de liquidación y para lo que la ley se refiere cuando una empresa se declara en este proceso.

La empresa tiene derechos como el de retener los capitales y utilidades de los socios separados hasta que se liquiden las actividades de la empresa.

Según el último balance comprobado de la empresa el socio que esta ejerciendo la separación, tendrá derecho a retirar el reembolso de sus acciones en proporción al activo social, y como ya se mencionó una vez comprobado  el  último balance de la sociedad en liquidación.

11.3.- LIQUIDACIÓN O PARTICIÓN.

LIQUIDACIÓN DE  LA  SOCIEDAD.

Es el conjunto de operaciones que debe realizarse  en una sociedad que ha incurrido en causal de disolución, tendientes a la realización de su activo, el pago de su pasivo y la determinación si es que hubiere del remanente del patrimonio social repartible entre los socios.

La conclusión de la organización mediante las operaciones necesarias para dar por finalizados los negocios pendientes a cargo de la sociedad, para cobrar lo que a la misma se le adeuda o para pagar lo que deba, para vender todo el activo y transformarlo en dinero y dividir entre los socios el patrimonio que de todo lo anterior resulte.

Así es que disuelta la sociedad, se pondrá en liquidación.

El encargado de llevar a cabo todas estas tareas es el órgano social llamado liquidador. Este sustituye a los administradores como representantes y gestores de la sociedad durante este período.

La sociedad en todas sus actividades debe añadir la leyenda "EN LIQUIDACION" así como en todos los documentos y tareas que desempeñe.

EL LIQUIDADOR.

El Artículo 235 nos  señala que la liquidación estará a cargo de uno o más liquidadores que serán representantes legales de la sociedad y responderán por los actos que ejecuten excediéndose de los límites de su encargo.

LOS LIQUIDADORES.

Son los administradores y los representantes legales  de la sociedad en liquidación, encargados de llevar a cabo la misma. La ley los define como los representantes legales de la sociedad que se liquida.

NOMBRAMIENTO DEL LIQUIDADOR

A falta de disposición en el contrato social, el nombramiento de lo liquidadores se hará por acuerdo de los socios, tomando en proporción  y forma, lo que esta ley señala, según la naturaleza de la sociedad para el acuerdo sobre disolución. La designación de liquidadores deberá hacerse en el mismo acto en que se acuerde o se reconozca la disolución. En los casos de que la sociedad se disuelva por la expiración del plazo fijado o en virtud de sentencia ejecutoria, la designación de los liquidadores deberá hacerse inmediatamente que concluya el plazo que se dicte para la sentencia, es según el Artículo 236 de la ley general de sociedades mercantiles.

Es designado por la Junta General salvo, que el Estatuto hubiera hecho la designación o que la ley disponga lo contrario,  pudiendo desempeñar el cargo cualquier persona, sea natural o jurídica, en cuyo caso deberá nombrar de inmediato a su representante, el cargo empieza a surtir efecto a partir de su aceptación  y cesa el cargo por renuncia  comunicada oportunamente a los socios o presentada en la junta a la que el liquidador convoca para dicho fin, otra causa puede ser la muerte del liquidador. Artículo 238 el nombramiento de los liquidadores podrá ser revocado por acuerdo de los socios tomando en los términos el artículo 236, o por resolución judicial si cualquier socio justificaré en la vía sumaria, la existencia de una causa grave para la revocación. Los liquidadores cuyos nombramientos fueren revocados, continuarán en su cargo hasta que entren en funciones los nuevamente nombrados.

Artículo 239   Cuando sean varios liquidadores, éstos se deberán poner de acuerdo para obrar conjuntamente.

DE SU NOMBRAMIENTO.

Puede ser uno o varios liquidadores en una sociedad  son los estatutos lo que deben precisar

Las funciones que deben cumplir los liquidadores vienen en la ley general de sociedades, y de ninguna manera son objeto de delegación. Entre las principales funciones de carácter permanente es representar a la sociedad. Llevar y custodiar los libros y la correspondencia de la sociedad. En el inicio de la liquidación se encargará de formular los balances e inventarios de la sociedad. Realizará operaciones pendientes y las que sean necesarias para la liquidación de la sociedad. Se encargará de la venta de los bienes sociales en subasta pública, salvo en venta pública. Se encargará al final de la liquidación de lo concerniente al pago de los acreedores. Puede nombrarse como liquidador a una sociedad mercantil pero debe existir el nombramiento en forma legal,  es necesaria  la inscripción del nombramiento y que el interesado concurra a tomar posesión del puesto en forma personal. Si se diera el caso las minorías pueden hacerse cargo del nombramiento del liquidador y por lo mismo que los liquidadores son nombrados por los socios pues ellos mismos pueden revocar el cargo que sería de la mejor manera si las mayorías  se hacen cargo del nombramiento o de la misma revocación. Es atribución de un juez en caso de que haya sido demostrada una falta grave, la revocación del cargo y esto no esta preciso en la Ley. Esto puede afectar a uno o varios socios por lo que contemplarán lo siguiente: si existen varias vacantes se cubrirán del mismo modo, el cargo es retribuido, si es un solo  liquidador él tomará las decisiones, pero si son varios liquidadores tomarán las decisiones en conjunto. Las operaciones que se llevan a cargo por parte del liquidador se podrán ejercer hasta que haya tomado el cargo de liquidador mientras no tome el cargo los administradores, que son hasta ese momento, seguirán haciendo las actividades que normalmente desempeñan.

El artículo 237 dice que mientras no haya sido inscrito en el registro público de comercio el nombramiento de los liquidadores y éstos no hayan entrado en funciones, los administradores continuarán en el desempeño de su cargo.

ACTIVIDADES DEL LIQUIDADOR.

1.       Concluir las operaciones sociales que hubieren quedado pendientes al tiempo de la disolución.

2.       Cubrir lo que se deba a la sociedad  y pagar lo que ella deba.

3.       Vender los bienes de la sociedad.

4.       Liquidar a cada socio su haber social.

5.       Practicar el balance final de liquidación.

Al aprobarse el balance final de liquidación debe publicarse tres veces en diez días, y quedar por quince, a disposición de los accionistas, que deberán ser convocados después de una asamblea para decidir sobre dicho balance, pero una vez comprobado se harán los pagos correspondientes contra la entrega de las acciones.

En las sociedades por parte de interés, no precisa enajenar todos los bienes sociales para repartir su precio entre los socios, pueden formar lotes para adjudicárselos y si no aprueban esta forma de repartición entonces se hará de forma pro indiviso los bienes sobre los que hay disputa, en esta sociedad no es una obligación publicar el balance de liquidación.

Después de diez años los liquidadores conservarán la información, los libros y papeles de la sociedad, término suficiente para que prescriban las obligaciones de la empresa.

FACULTADES DE LOS LIQUIDADORES.

Ocupación. Comprende los bienes muebles e inmuebles que pertenezcan a la empresa y los libros y papeles de la sociedad. Los inventarios se hacen con la presencia de  otra persona que certifica su representación.

Liquidación del pasivo. Consiste en dejar libre el patrimonio de la empresa haciéndose cargo de los compromisos,  reclamaciones o gravámenes de la misma

Que para esto  tienen que cumplir las obligaciones  y pagar las deudas pendientes.

Cumplimiento de las obligaciones pendientes. Deberán finalizar las relaciones jurídicas pendientes   por contratos bilaterales o por negocios jurídicos con la sociedad que ha de desaparecer.

Pago de lo que se deba. Los liquidadores tienen la facultad de pagar lo que la sociedad deba en el más amplio sentido de la obligación.

LIQUIDACIÓN DEL ACTIVO

Exigencias de cobros. Los hace titulares de los cobros que la sociedad tenga a su favor.

Realización del dinero. Habla de vender los bienes de la sociedad, en algunos casos esto no es posible ya sea por objeción de  los socios o por  que la enajenación de los bienes no es posible por la irregularidad de las propiedades o por que esto perjudique económicamente a la empresa.

Partes: 1, 2, 3, 4



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Aplicación de la teoría general del Derecho Comercial (página 4)

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Partes: 1, 2, 3, 4

Derecho de información. Es el derecho a solicitar libros, documentos, reconocimientos, cartas, cuentas  de una sociedad en el caso de liquidación.

Responsabilidad de los liquidadores. Responderán por los actos que ejecuten excediéndose de sus limitaciones.

Los acreedores. Quedan protegidos por la leyenda de la sociedad  "en liquidación" al inscribirla así en el Registro público de comercio por   la prohibición de repartir el activo,  no antes del cumplimiento de  satisfacer el pasivo.

Anuncio público de la liquidación el Código de Comercio considera como obligación que se anuncie el estado de liquidación  en el Registro Público de  comercio.

División del haber social.  Convertido en capital los bienes, se procede a la distribución entre los socios.

En la sociedad por comandita simple o de responsabilidad limitada los bienes no son difíciles de repartir según el artículo 246  que supone que un reparto de esta naturaleza  es en especie  sin complicaciones.

Todas las actividades de las que se hace cargo el liquidador, la distribución de los activos publicado  en el periódico oficial del domicilio de la sociedad y los acreedores tendrán derecho de oposición en la forma y términos.

11.4.- LA TRANSFORMACIÓN Y FUSIÓN DE LAS SOCIEDADES.

1. Diferentes Conceptos de Fusión (rep.Dom)

La Fusión constituye una operación usada para unificar inversiones y criterios comerciales de dos compañías de una misma rama o de objetivos compatibles.

Constituye una Fusión la absorción de una sociedad por otra, con desaparición de la primera, y realizada mediante el aporte de los bienes de ésta a la segunda sociedad. La Fusión puede hacerse igualmente mediante la creación de una nueva sociedad, que, por medio de los aportes, absorba a dos o más sociedades preexistentes

La Fusión es la reunión de dos o más compañías independientes en una sola.El jurisconsulto francés Durand expresa que la Fusión "es la reunión de dos o más sociedades preexistentes, bien sea que una u otra sea absorbida por otra o que sean confundidas para constituir una nueva sociedad subsistente y esta última hereda a título universal los derechos y obligaciones de las sociedades intervinientes.Hay Fusión cuando dos o más sociedades preexistentes se disuelven sin liquidarse, para constituir una nueva, o cuando una ya existente absorbe a otra u otras que, sin liquidarse, quedan disueltas.

Roberto Montilla Molina opina que "un caso especial de la disolución de las sociedades, lo constituye la Fusión, mediante la cual una sociedad se extingue por la transmisión total de su patrimonio a otra sociedad preexistente, o que se constituye con las aportaciones de los patrimonios de dos o más sociedades que en ella se fusionan.La Directiva creada por el Consejo de Ministros de la Comunidad Económica Europea, define la Fusión como la "operación por la cual una sociedad transfiere a otra, seguida de una disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio, activo y pasivo, mediante la atribución a los accionistas de la (s) sociedad (es) absorbida(s) de acciones de la sociedad absorbente".

2. Características de la Fusión

Puesta en común por dos o más sociedades de todos sus activos con la toma del pasivo, ya produciendo la creación de una sociedad nueva, ya realizando aportes consentidos a una sociedad preexistente (absorbente) y aumentando su capital en el caso de que el activo neto exceda su capital suscrito;La desaparición de la (s) sociedad (es) aportante (es) o absorbida (s);La atribución de nuevos derechos sociales a los asociados de las sociedades desaparecidas;De acuerdo con la opinión del Dr. José Luis Taveras, "la Fusión se caracteriza por:Disolución de la sociedad absorbida que desaparece en tanto persona moral;Transmisión de la universalidad de los bienes de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente;Los accionistas de la sociedad absorbida devienen en socios de la absorbente;Las Fusiones son operaciones generalmente practicadas en períodos de expansión económica o de crisis".

Tomando en cuenta la definición de Fusión dada por la Directiva creada por el Consejo de Ministros de la Comunidad Económica Europea, pueden establecerse las siguientes características:La transferencia de todo el patrimonio activo y pasivo de las sociedades absorbidas a la sociedad absorbente o de las sociedades a fusionarse a la nueva sociedad;La disolución sin liquidación de las sociedades absorbidas a fusionarse;La atribución inmediata a los accionistas o de las sociedades absorbidas o de las sociedades fusionantes de acciones de la sociedad absorbente o de la sociedad nueva y eventualmente de una indemnización o compensación en especie que no sobrepase el 10% del valor nominal de las acciones atribuidas o, en defecto de valor nominal, por su parte contable.

Clasificación de las Fusiones

De acuerdo con lo establecido en el artículo 371, literal 1 del Código de Comercio francés, la Fusión puede ser de dos tipos:

Fusión Pura. Dos o más compañías se unen para constituir una nueva. Estas se disuelven, pero no se liquidan.

Fusión por Absorción. Una sociedad absorbe a otra u otras sociedades que también se disuelven pero no se liquidan.

Tellado hijo considera que la Fusión puede llevarse a cabo de dos maneras:Fusión "Por Combinación". Denominada también Fusión propiamente dicha, consiste en que dos o más compañías se unen para constituir una nueva. Estas se disuelven simultáneamente para constituir una compañía formada por los activos de las anteriores, mediante la atribución de acciones de la compañía resultante a los accionistas de las disueltas. La disolución de las compañías fusionadas, si es anterior a la formación de la compañía nueva, se puede convenir bajo la condición suspensiva de la Fusión.

Fusión "Por Anexión". Una o varias compañías disueltas para ello, aportan su activo a otra ya constituida y con la cual forman un solo cuerpo. La compañía absorbente ha aumentado su capital mediante la creación de acciones que atribuye a los accionistas de las compañías anexadas, en representación de los aportes efectuados para la Fusión.

Las Fusiones pueden reunir sociedades de la misma forma o de formas diferentes. Pero una Fusión entre una sociedad y una asociación no sería posible. El caso más frecuente y más perfecto es el de la Fusión de dos sociedades anónimas o por acciones, en el caso de la República Dominicana.

Según la competencia e interés comercial, existen tres tipos de FusionesFusión Horizontal. Dos sociedades que compiten ambas en una misma rama del comercio;Fusión Vertical. Una de las compañías es cliente de la otra en una rama del comercio en que es suplidora;

Conglomerado. Estas compañías ni compiten, ni existe ninguna relación de negocios entre las mismas.

3. Condiciones de Forma, Condiciones de Fondo de los Diferentes Tipos de Fusiones

Fusión Por Absorción. Fase Preparatoria de la Fusión Por Absorción

Formalidades. Cuando la Fusión se realiza por vía de la absorción de una sociedad por acciones por otra ya existente, se deben aplicar para la compañía absorbente, las mismas formalidades prescritas por la ley para el aumento de capital, con aporte en naturaleza de una compañía, que son las siguientes:

Se convoca una Junta General Extraordinaria, la cual decidirá el aumento y creará las acciones que serán atribuidas en representación del aporte efectuado por la compañía absorbida;Hará también las modificaciones estatutarias que sean la consecuencia del aumento.

Para la verificación y aprobación de los aportes en naturaleza efectuado por la compañía absorbida, se procederá de la siguiente forma:

Una Junta General Extraordinaria, estimará el valor de los fondos aportados y la causa de las ventajas particulares, si las hubiere, y designará un Comisario para que rinda un informe sobre los mismos, el cual se imprimirá y se tendrá a la disposición de los accionistas durante cinco (5) días

Expirado este plazo, se reunirá una segunda Junta General, la cual, después de haber oído al Comisario en su informe, aprobará el aporte de la sociedad anexada y las ventajas particulares, si procede.

Las formalidades a cumplir por parte de la compañía que se anexa a la otra, son las siguientes:La Junta General Extraordinaria de Accionistas pronuncia la disolución anticipada de la compañía;Designa los liquidadores y les da poderes para que aporten el activo de la compañía a la absorbente, mediante la atribución a los accionistas de acciones de la subsistente.

Acuerdo Base de la Fusión. Constituye el primer paso para realizar la Fusión. Este puede hacerse tanto ante notario, como por acto bajo firma privada, el cual deberá ser aprobado mediante el consentimiento unánime de los accionistas de las sociedades a ser fusionadas; esta aprobación surge como consecuencia de que la Fusión conlleva el traslado a otra empresa de los capitales aportaos por los accionistas; o por la Junta General Extraordinaria, cuando la faculten los estatutos de la sociedad para ello.

Se deberá hacer un original, de idéntico tenor, por cada sociedad interesada del Contrato Base de Fusión y también un número de originales necesario para el registro y la publicación.

Proyecto, Ante Proyecto, Tratado Provisional o Protocolo de Fusión. Los pasos de la Fusión empiezan con la existencia de actos anteriores al acto definitivo propiamente dicho.

Los Administradores o los Directores de las sociedades que participan en la Fusión, habrán de redactar y suscribir un Proyecto de Fusión, supeditado a la aprobación de la Junta General de Accionistas de las sociedades a ser fusionadas. Sin embargo, cuando sea aprobada por la Asamblea Extraordinaria, automáticamente se convierte en el Contrato definitivo de la Fusión.

El Proyecto de Fusión debe cumplir con las formalidades de publicidad y con otras formalidades exigidas a cualquier modificación estatutaria de las sociedades por acciones. El contenido del Protocolo de Fusión debe, por lo menos, contener las siguientes menciones y asuntos:

Exposición de los motivos a que obedece la operación proyectada, así como el fin , las condiciones y los fundamentos que persigue la Fusión

Tomar en cuenta los balances de los aportes de las sociedades absorbidas, la entrega de acciones, el aumento de capital de la sociedad absorbente y los términos o plazos que se prevén para realizar las distintas operaciones;

Levantamiento del balance del valor de las dos sociedades, incluyendo claramente sus activos y pasivos, con miras a proteger a los acreedores y los socios;

Fechas de los estados financieros de las sociedades involucradas;

Indicar la fecha a partir de la cual las operaciones de la sociedad absorbida deberán ser consideradas como realizadas por la sociedad absorbente.

Información a los Accionistas Sobre la Fusión. Los accionistas deben tener conocimiento de los siguientes documentos:

Proyecto de Fusión;

Informes de los expertos contables sobre el Proyecto de Fusión;

Informes de los Administradores o Consejo de Administración de cada una de las sociedades sobre el Proyecto de Fusión;

Balance de cada una de las sociedades;

Proyecto de la nueva constitución;

Estatutos vigentes de las sociedades que participan en la Fusión.

Disolución de las Sociedades Absorbidas. La Fusión equivale a una disolución anticipada de la sociedad absorbida. Se requieren los siguientes consentimientos:Accionistas. Que toman su decisión en Asamblea Extraordinaria, apoyándose en los informes del Consejo de Administración y de los Comisarios de Cuentas;Acreedores. Asamblea General. El representante de la sociedad absorbida realizará los aportes activos de dicha sociedad con el compromiso de pagar su pasivo, si esto es lo pactado, a condición de una atribución de nuevas acciones de la sociedad absorbente que serán creadas a título de aumento de capital social. Este aporte constará en un acto auténtico, bajo declaración notarial, en varios originales y será aprobado provisionalmente por un representante de la sociedad absorbente.

Una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad absorbente, deliberará y decidirá sobre el aumento de capital para la creación de acciones en representación de los aportes en naturaleza de la sociedad absorbida y votar sobre las modificaciones que tienen como cusa, el aumento del capital.

Publicación del Aumento de Capital. Se deben observar las formalidades de publicidad establecidas en los artículos 42, reformado por la Ley 1041, y 46 del Código de Comercio.Cuando la compañía a ser absorbida tenga inmuebles, su transferencia deberá ser inscrita o transcrita con las deliberaciones y documentaciones relacionadas con esos aportes.

Fusión por la Constitución de una Sociedad NuevaFormalidades. Cuando la Fusión se realiza por la vía de la creación de una sociedad por acciones nueva, se debe cumplir las mismas formalidades prescritas por la ley para la constitución de una sociedad por acciones.

Acuerdo Base. Acuerdo previsorio que interviene por lo regular entre los Consejos de Administración o los apoderados de las sociedades a fusionarse. Puede hacerse en forma auténtica o bajo firma privada. Se deberá hacer un original de idéntico tenor para cada sociedad vinculada, más el número de originales necesarios para el registro y la publicación; luego se someterá a la aprobación de la Asamblea General Extraordinaria de cada sociedad a ser fusionada, otorgándole a sus Administradores los poderes necesarios para proseguir con la Fusión. Esta Asamblea puede decidir por los aportes de los activos y pasivos, que la sociedad quede disuelta y nombrar por adelantado a los liquidadores.

Proyecto de Fusión. Debe ser redactado por los Administradores de las sociedades a ser fusionadas y debe ser aprobado por la Junta General de dicha sociedad; de lo contrario, si los estatutos no le otorgan esa facultad, será necesario el consentimiento unánime de los accionistas.

Se puede resolver, además, que por el sólo hecho de la Fusión la compañía quedará disuelta y la junta designará los liquidadores, o, si es preferible, se puede acordar la disolución anticipada de la compañía, dándoseles poder a los liquidadores designados para operar la Fusión.

Este Proyecto debe contener, por lo menos, las mismas menciones que para el Proyecto de Fusión de la Fusión por Absorción.

Estatutos. Se deberán establecer los estatutos de la nueva sociedad a la cual los representantes de cada sociedad harán sus aportes a cambio de una atribución de acciones.

Esta compañía estará integrada por los activos de las fusionantes, aportados por sus representantes mediante la atribución de acciones a los accionistas de las compañías fusionantes, en la proporción convenida.

Capital en Numerario. Las acciones representativas de este capital deberán ser suscritas y libradas en los términos fijados por la ley y las suscripciones y verificaciones deberán ser constatadas por una declaración notarial.

Asamblea General. Una Asamblea General de Accionistas nombra los primeros Comisarios, a menos que los estatutos los nombren. Los aportes tienen que ser empresas y puestas a la disposición de los accionistas cinco (5) días, por lo menos, en avance, aprobando definitivamente los aportes y ventajas, y si es necesario, se nombrarán los primeros accionistas, así como el o los Comisarios.Los liquidadores de las sociedades disueltas y en liquidación, están calificados para ejecutar los actos de Fusión sin que haya necesidad de que intervengan los accionistas personalmente.Los accionistas de las sociedades fusionadas deberán ser considerados como accionistas de la nueva sociedad y podrán ser nombrados Administradores.

Publicación y Registro. La Fusión requiere de ka publicidad dispuesta por los artículos 42, modificado por la ley No. 1041, y 46 del Código de Comercio. Al documento constitutivo de la compañía se anexarán:

Compulsa del documento otorgado ante notario que acredite la suscripción del capital social y el pago de las acciones;Copia certificada de las deliberaciones acordadas por las Juntas Generales Constitutivas, verificando la verdad de las declaraciones de los fundadores. Esto según los artículos 51, 56 y 57 del Código de Comercio.Lista nominativa de las suscripciones, certificada.

4. Pago del Pasivo de las Sociedades Absorbidas

El pasivo de las sociedades absorbidas, puede permanecer a cargo de las compañías aportadoras o pasar junto a los bienes aportados a la nueva compañía o la compañía absorbente.Cuando las compañías aportadoras se hacen cargo de sus deudas, tienen dos alternativas:El liquidador paga las deudas con las sumas provenientes del activo, quedando así un activo neto el cual será aportado a la nueva compañía o a la absorbente;

La compañía aportadora, aportará todo el activo a la nueva compañía o a la absorbente, pero quedará obligada al pago personal de su pasivo.La compañía absorbente le entregará a las compañías aportadoras las acciones que les correspondan en representación de sus aportes y éstas serán empleadas para la liquidación del pasivo.Cuando la nueva compañía o la absorbente se hace cargo del pasivo de las aportadoras, la nueva compañía o la absorbente pagará todas las deudas y atribuirá a los socios aportadores, acciones que representen el monto sobrante que resulta del pago del pasivo.

La Fusión no es oponible a los acreedores de las compañías aportadoras a menos que ellos hayan dado su consentimiento. Sin embargo, si se trata de una Fusión por Absorción, los accionistas de la sociedad absorbente no podrán oponerse al aumento del activo resultante de la Fusión, a menos que con dicha operación se aumente la insolvencia d la compañía absorbente; éstos pueden oponerse a la Fusión por medio de la Acción Pauliana.

Diversos Efectos de la FusiónSituación de la Compañía Absorbida. Cuando la Fusión resulte de la absorción de una o varias compañías por acciones por otra ya existente, la Fusión implica la disolución de las sociedades absorbidas, las cuales desaparecen después de haber transferido la universalidad de sus bienes, derechos y obligaciones a la sociedad absorbente.

Situación de la Sociedad Absorbente. La sociedad absorbente absorbe a título universal el patrimonio de la sociedad absorbida. Esta transmisión del patrimonio ocurre en el mismo estado en que se hallaba el día de la Fusión.

Los activos netos aportados por la compañía absorbida a la sociedad absorbente producirán un aumento en el capital social de la sociedad, la cual emitirá acciones a los accionistas de la o las sociedades absorbidas, en representación de los aportes netos efectuados por éstas últimas, según se haya convenido.

La sociedad absorbente queda obligada a pagar el pasivo de la sociedad absorbida, regularmente enunciado en el contrato de Fusión, sin que el reemplazo constituya una novación frente a los acreedores aún cuando el pasivo no sea enumerado en el contrato de Fusión, la compañía absorbente estará obligada frente a los acreedores de la compañía absorbida.Los órganos sociales (Dirección y Administración) de la compañía sobreviviente, sufrirán cambios en su conformación y no en su estructura.

Efectos en Caso de Fusión por la Creación de una Compañía Nueva. La Fusión de dos o más compañías para la creación de una compañía por acciones nueva, a la cual aportan cada una la totalidad de su patrimonio, y que produce la disolución anticipada de cada una de éstas, es en caso de sucesión universal de los derechos y obligaciones de aquellas.

Cuando se trate de una Fusión Pura o por Combinación, por la creación de una compañía nueva, las sociedades fusionantes se disuelven al mismo tiempo, para constituir esa sociedad nueva, formada por los activos y pasivos de esas compañías fusionantes.

Efecto Sobre los Terceros. En cuanto a los Trabajadores, el nuevo empleador (compañía beneficiaria de los aportes o nueva sociedad creada9 y la compañía fusionada, son solidariamente responsables por las prestaciones del empleado que es "absorbido". Una Fusión implica cambios en los contratos individuales de trabajo o los pactos colectivos de la (s) compañía (s) absorbida (s), mientras que, en principio, los contratos de trabajo de la sociedad absorbente, permanecen invariables.

Con respecto a los Acreedores Sociales, los acreedores sociales de la entidad que desaparece deberán ejercer sus acciones frente a la sociedad absorbente ya que la primera no tiene personalidad jurídica y, por lo tanto, no es ya sujeto ni de derechos ni de obligaciones. Los acreedores quirografarios entrarán en concurso con los demás acreedores de la sociedad absorbente y los acreedores con garantías prendarias o hipotecarias seguirán manteniendo su garantía aún frente a esta otra entidad.

Como los acreedores no tenían un deudor personal y podían reclamar el pago únicamente sobre el activo de la sociedad absorbida, este cambio de deudor les ocasionaría un perjuicio únicamente en el caso en que la sociedad absorbente tuviera ella misma un pasivo superior a su activo. Pero, en este caso, podrían exigir el pago inmediato, pues la desaparición del deudor debe ser considerada como una disminución de las garantías prometidas.

5. Ventajas y Desventajas de la FusiónVentajasDisminución considerable de los gastos de operación y/o producción, al reducirse el personal;Cesación de la rivalidad y la competencia leal o desleal que les impide un mayor poder económico y la realización de mayores beneficios;Mayor rentabilidad, porque los instrumentos de producción son más convenientemente utilizados cuando son manejados bajo una gestión única o se encuentran concentrados en un mismo espacio, reduciéndose consecuentemente los costos;La compañía absorbente se convierte en una sociedad más sólida, con disfrute de mayor crédito comercial;Garantiza una administración más metódica y una fiscalización más centralizada.

DesventajasEl Dr. José Luis Taveras considera que "Autores como Yves Guyon entienden que algunas Fusiones pueden suponer ciertos riesgos e inconvenientes, sobre todo cuando se fusionan empresas paralíticas y empresas activas, ya que podrían aumentar las dificultades o distorsiones anteriores en lugar de reducirse".

Desde el punto de vista de las sociedades interesadas:Parálisis inherente al gigantismo;Una Fusión mal llevada, puede aumentar las dificultades.Desde el punto de vista de los trabajadores:Se reduce la empleomanía.Desde el punto de vista del perjuicio de carácter general:La Fusión de hecho puede crear monopolios y oligopolios;La Fusión debe ser bien informada a los terceros para evitar pánicos o confusiones;Las Fusiones improvisadas, mal concebidas o ejecutadas, pueden favorecer el alza de los precios del producto y hasta la calidad de los bienes producidos.

Papel de los Comisarios de Cuenta y de Aportes en la Fusión de CompañíasLos Comisarios de Cuentas y de Aportes, tienen que dar su punto de vista crítico sobre la operación de Fusión que va a realizarse.

Régimen Legal Aplicable a las FusionesConforme la opinión del Dr. José Luis Taveras "en nuestro país, no existe ninguna reglamentación especial para las Fusiones y concentraciones empresariales, por lo que esta dinámica de la vida económica queda a expensas de la práctica corporativa y en el dominio de los contratos".

Por consiguiente, en el estado de nuestra legislación, la reglamentación de las Fusiones es mínima y dispersa, extrayéndose sólo principios generales sobre cómo proceder en las mismas:Código Tributario Dominicano, Artículo 323. Establece la transmisión de las obligaciones fiscales por parte de la compañía absorbida a la compañía absorbente; eximiendo del pago de impuestos sobre la renta a las transferencias de los bienes; y en sentido general, los resultados que podrían surgir como consecuencia de la reorganización de las sociedades, trasladando los derechos y obligaciones fiscales correspondientes a las entidades que continúen las operaciones de aquéllas que hayan desaparecido. Todo esto sujeto a que la reorganización de las empresas se realice con la aprobación previa de la Administración Tributaria;Código de Trabajo Dominicano, Artículos 63 al 67. Establecen la solidaridad en la Responsabilidad de los empleadores hacia los empleados en los casos de reorganización de compañías;Ley No. 1261 de Seguros Privados en la República Dominicana del 10 de mayo de 1971, Artículos 89-97 (Modificada por la Ley No. 280). En el caso de Fusiones de Aseguradores y Reaseguradores de Seguros, se establece la autorización previa por la Superintendencia de Seguros en los casos en que la aseguradora o reaseguradora absorbente (Fusión por Absorción), esté autorizada para operar en el mismo ramo que la sociedad absorbida.Junta Monetaria, Resolución del 25 de marzo de 1994. La Fusión de Sociedades Bancarias está actualmente regida por la Resolución antes mencionada, cubriendo el vacío de la legislación en el campo de las instituciones bancarias.

Nulidades y Responsabilidad CivilLa inobservancia de las formalidades legales para la realización de una Fusión de una compañía pueden viciarla de nulidad, por lo que se aplicarán las reglas relativas a las nulidades de una constitución de compañía. Los Administradores, Fundadores y Liquidadores, según sea el caso, podrán ser declarados responsables de las nulidades pronunciadas, comprometiendo así su Responsabilidad Civil y Penal, dentro de los términos de Derecho Común.

Transformación de las Sociedades ComercialesCuando se habla de transformación de una empresa, lo que se busca es dar a la sociedad una forma nueva, sin producir cambio en su personalidad moral. La transformación de una sociedad, deja subsistente la persona moral existente: el patrimonio se transmite íntegramente, o mejor dicho no hay transmisión sino simple modificación en el modo jurídico de explotación. Sin embargo, el antiguo organismo jurídico queda destruido y reemplazado por otro nuevo.

Fusiones BancariasComo consecuencia de las expectativas creadas por la globalización y, considerada como una segunda etapa en el proceso de profundización, surge en el escenario, la Fusión horizontal entre diferentes instituciones bancarias.

Sin embargo, la Fusiones llevadas a cabo hasta el momento en nuestro país se han sucedido bajo la modalidad de la absorción, mediante la unión de por lo menos dos sociedades preexistentes en donde una ha absorbido a la otra, con la consecuente disolución de la sociedad absorbida y el mantenimiento de la personalidad moral de la sociedad absorbente, sin estar amparadas en ninguna legislación que les sirva de marco jurídico, aunque sí autorizadas y supervisadas por las autoridades monetarias y han sido objeto, antes de realizarse, de estudios y formalidades preparatorias.

Toda Fusión requerirá la autorización de la Junta Monetaria, previa recomendación favorable de la Superintendencia de Bancos.

La Fusión de bancos en la República Dominicana está reglamentada actualmente por las Resoluciones de la Junta Monetaria que tratan sobre la multibanca. La Resolución vigente en este sentido es la Vigésimoquinta Resolución del 3 de marzo de 1994.

La Resolución precedentemente citada, autoriza a ofrecer servicios múltiples bancarios a las entidades que resulten de la Fusión de dos o más instituciones, incluyendo las que forman parte de grupos financieros existentes o de grupos de empresas relacionadas, calificando para estos fines, indistintamente, los bancos comerciales, las sociedades financieras de empresas que promueven el desarrollo económico (bancos de desarrollo) y los bancos hipotecarios de laconstrucción; podrán ser incluidas en la Fusión las Financieras y las Casas de Préstamos de Menor Cuantía que cumplan con los requisitos que determine la Junta Monetaria.

6. Condiciones de Forma, Condiciones de Fondo de las Fusiones BancariasEn el caso de Fusión en que la entidad absorbente no sea un banco comercial, dicha entidad deberá constituirse previamente como banco comercial para poder ofrecer servicios múltiples bancarios, lo cual se efectuará simultáneamente con la solicitud de Fusión.

En el caso de Fusión, la entidad absorbente deberá tener un capital pagado conforme al número de entidades fusionadas, a saber:Banco resultante de la Fusión de dos (2) entidades, sesenta y cinco millones de pesos (RD$65,000,000.00); yBanco resultante de la Fusión de tres (3) ó más entidades, cincuenta millones de pesos (RD$50,000,000.00).

La entidad resultante de la Fusión, deberá elevar gradualmente su capital mínimo a setenta y cinco millones de pesos (RD$75,000,000.00), en un período de seis (6) años, a partir de esta Resolución, a razón de un sexto (1/6) anual.

En caso de Fusión, el encaje legal que se aplicará a las entidades absorbidas sobre el monto de los recursos captados a la fecha de la presente Resolución, será el porcentaje vigente para el tipo de institución de que se trate. Este encaje, en un período de seis (6) años, se irá aproximando gradualmente hacia una tasa uniforme para el sistema financiero, independientemente del tipo de institución de que se trate.

Los gastos extraordinarios que conlleve la Fusión, podrán ser diferidos en un plazo de hasta seis (6) años, a razón de un desmonte anual de un sexto (1/6) del gasto total.Para fines de la solicitud a la Junta Monetaria para ofrecer servicios múltiples bancarios, la entidad absorbente, deberá hacer Cumplido con las disposiciones de encaje legal durante las últimas ocho (8) semanas y/o cuatro quincenas y no tener deudas vencidas con el Banco Central.

La solicitud deberá estar acompañada de los documentos siguientes:Identificación de las entidades a fusionarse y descripción de la modalidad de Fusión;Acta de Asamblea de Accionistas en la que conste el consentimiento con el voto favorable de por lo menos las dos terceras (2/3) partes de las acciones emitidas con derecho a voto de las entidades a fusionarse, con fines de ofrecer servicios múltiples, así como una lista de accionistas debidamente certificada;

Estados financieros debidamente certificados por auditores externos de la entidad;Composición accionaria del nuevo capital de la entidad absorbente, y nómina de accionistas debidamente certificada;

Detalle de las principales transacciones de las entidades financieras a fusionarse en la nueva entidad, en términos de activos, pasivos y capital; la valoración de los activos y pasivos se hará en libros, incluyendo las provisiones que correspondan. La valoración del capital deberá indicar claramente las transferencias de acciones entre accionistas que darán lugar a la nueva composición accionaría con los precios implícitos o explícitos acordados por las partes a fusionarse y su justificación de acuerdo con la solvencia y liquidez de la empresa emisora. Las evaluaciones deberán ser efectuadas por sus asesores legales y auditores externos.

Presentar la proyección de los cambios que se producirían en términos de índices de solvencia, de niveles de operaciones vinculadas, concesión de préstamos y nivel de activos fijos, respecto de la condición de las entidades antes de fusionarse;Evaluación de los efectos de la Fusión en términos de eficiencia, reducción de costos operacionales, rentabilidad y racionalización de uso de bienes físicos y de servicios de apoyo a la gestión en la nueva entidad;

Estructura organizativa y administrativa de la entidad absorbente, en la que se contemplen los nombres de las personas que ocuparán posiciones gerenciales, indicando su experiencia y las fuentes de referencias bancarias que correspondan, las cuales deberán calificar atendiendo a las normas de ética vigentes;Estructura operacional en la que se contemple el método contable para las nuevas operaciones a realizar y manual de operaciones y procedimientos. En el caso de la entidad resultante de Fusión, además del requisito anterior, presentar el método contable que se utilizará para la consolidación de las cuentas, así como los formularios provisionales a ser utilizados conforme los estándares vigentes;Estatutos sociales de la entidad resultante de la Fusión que ofrecerá servicios múltiples; y Cronograma de implementación del programa de Fusión dentro de los plazos previstos por esta Resolución.

La entidad resultante de la Fusión, deberá enviar la razón social de la nueva entidad, dirección de su oficina principal, nómina de su Directorio y ejecutivos, nóminas de sus sucursales en el país y en el exterior, número de Registro Nacional de Contribuyentes de la entidad y símbolos característicos de la misma. Asimismo, la entidad resultante deberá remitir además el Contrato de Fusión, en el cual conste que esta entidad responde total e ilimitadamente al cumplimiento de las obligaciones, ganancias y pérdidas, a cargo de las instituciones fusionadas.

Las entidades fusionadas, deberán publicar en un periódico de amplia circulación nacional, la Resolución aprobatoria de la Junta Monetaria y la Certificación de la Superintendencia de Bancos en la que se haga constar la terminación del proceso de Fusión.

EFECTOS DE LAS FUSIONES BANCARIAS

Creación de una nueva razón social, resultante de la disolución de dos o más entidades solicitantes de la Fusión, que implique el traspaso en conjunto de sus respetivos capitales de la entidad con la nueva razón social, la cual también adquirirá la totalidad de los derechos y obligaciones de las instituciones fusionadas; absorción de una o más instituciones por otra, lo cual conllevará la desaparición de la (s) entidad (es) absorbida (s) y el traspaso de la universalidad de su (s) capital (es), activos y pasivos a la entidad absorbente; y compra de la totalidad de las acciones de la entidad absorbida por parte de la entidad absorbente.

Como consecuencia de esta operación, y luego de la comprobación del hecho mediante acta notarial y de haberse cumplido con las formalidades establecidas en el Código de Comercio y en las disposiciones legales vigentes, los activos y pasivos de la entidad absorbida se integrará al capital de la entidad absorbente, quedando la primera disuelta y liquidada de pleno derecho.

En caso de rechazo de un proyecto de Fusión, los Directorios de las entidades patrocinadoras de la misma; podrá solicitar, por una sola vez, la reconsideración de la respectiva Resolución a la Junta Monetaria, que contenga las correcciones o ajustes de lugar.

Con el proyecto de Fusión aprobado por la Junta Monetaria, las instituciones involucradas podrán iniciar su proceso de Fusión, para lo cual se les otorga un plazo de seis (6) meses a partir de la fecha de aprobación de la Fusión.

Elementos Básicos que Debe Contemplar el Programa de Fusión BancariaIntegración accionaría y legal; integración administrativa; y

CONSOLIDACIÓN DE CUENTAS.

En el caso de que la entidad resultante de la Fusión, no sea un banco comercial y se le autorice a constituirse como tal, como paso previo para ofrecer servicios múltiples bancarios, se le otorgará un plazo de seis (6) meses para crear la estructura necesaria para implementar dichos servicios.

Características Entidades a Fusionarse

Las entidades fusionadas deberán tener el mismo domicilio social; y La entidad resultante deberá elaborar el estado financiero consolidado de las instituciones fusionadas.

Ventajas de las Fusiones Bancarias

Las Fusiones no deben implicar ninguna restricción a la libre competencia, de modo que mejoren la estructura productiva y organizativa de las empresas que se integran en beneficio de la economía nacional.

Las Fusiones Bancarias pueden ser muy beneficiosas para el Sistema Financiero Nacional, siempre y cuando ellas formen parte de una estrategia orientada por el Estado, tendente a garantizar la estabilidad y el crecimiento sano del mismo, sin que conlleven a un incremento en las tasas de rentabilidad sustentada en el alto riesgo, que a la postre derivaría en Fusiones – absorciones forzosas y hostiles de las instituciones bancarias que operan conforme a normas y regulaciones de las autoridades monetarias y supervisoras del sistema bancario del país.

  • Diferentes Conceptos de Fusión
  • La Fusión constituye una operación usada para unificar inversiones y criterios comerciales de dos compañías de una misma rama o de objetivos compatibles.

Constituye una Fusión la absorción de una sociedad por otra, con desaparición de la primera, y realizada mediante el aporte de los bienes de ésta a la segunda sociedad. La Fusión puede hacerse igualmente mediante la creación de una nueva sociedad, que, por medio de los aportes, absorba a dos o más sociedades preexistentes

La Fusión es la reunión de dos o más compañías independientes en una sola.El jurisconsulto francés Durand expresa que la Fusión "es la reunión de dos o más sociedades preexistentes, bien sea que una u otra sea absorbida por otra o que sean confundidas para constituir una nueva sociedad subsistente y esta última hereda a título universal los derechos y obligaciones de las sociedades intervinientes. Hay Fusión cuando dos o más sociedades preexistentes se disuelven sin liquidarse, para constituir una nueva, o cuando una ya existente absorbe a otra u otras que, sin liquidarse, quedan disueltas.

FUSIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Como un aspecto especial en la disolución nos encontramos con la fusión de sociedades, que no es más que la parte donde el patrimonio total de la sociedad pasa a otra sociedad  existente, o de una sociedad nueva que se constituye con las acciones o aportaciones de dos o más sociedades que en esta última se fusionan. En un caso se habla de la incorporación de una sociedad con otra en el segundo caso se habla de la varias sociedades que se extinguen para formar una o fusionarse en una.

REQUISITOS DE LA FUSIÓN.

La modificación de la escritura constitutiva  que es un acuerdo de la mayoría de socios y debe tomarse con las características que marca el código de comercio dominicano

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDADES MERCANTILES

Concepto

Disuelta la sociedad, se pondrá en liquidación. La liquidación constituye la fase final del estado de disolución.

"Se entiende por liquidación de las sociedades mercantiles el conjunto de actos jurídicos encauzados a concluir los vínculos establecidos por la sociedad con terceros y con los socios y por éstos entre sí. Los actos en cuestión reciben el nombre genérico de operaciones de liquidación y se desarrollan en dos etapas sucesivas a las que se hará referencia posteriormente: operaciones de liquidación propiamente dichas y la que tiene por objeto la división y distribución del haber social entre los socios."

"En términos generales, la liquidación tendrá por objeto concluir las operaciones sociales pendientes, cobrar lo que se adeude a la sociedad y pagar lo que ella deba, vender los bienes sociales y practicar el reparto del haber o patrimonio social entre los socios. La liquidación culmina con la cancelación de la inscripción del contrato social, con lo cual la sociedad queda extinguida (art. 242 LSM)."

La liquidación debe hacerse de acuerdo con las bases establecidas en el contrato social o por los socios en el momento de acordar o reconocer la disolución. A falta de tales estipulaciones, la liquidación se practicará de conformidad con las disposiciones del capítulo XI de la Ley General de Sociedades Mercantiles (art. 60, frac. XIII, y 140 LGSM).

B. Clases de liquidación de las sociedades mercantiles

1. Judicial y no judicial

Es judicial la liquidación cuando proviene de sentencia que declara la quiebra de la sociedad o la nulidad de la misma por tener un objeto lícito o realizar habitualmente actos ilícitos. Es no judicial la liquidación que toma su origen de cualquiera de las causas de disolución a que se ha hecho referencia, incluida la expiración del término.

-Los liquidadores

Concepto

Con arreglo a lo dispuesto por el artículo 235 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, los liquidadores son representantes legales de la sociedad, lo cual significa que cumplen funciones de representación y de gestión de los negocios sociales similares a los de los administradores, sin necesidad de apoderamiento.

Nombramiento y revocación del encargo

El nombramiento de liquidadores puede hacerse en la misma escritura (arts. 6º, frac. XIII, y 236 LGSM); si no estuviere hecho, deberá designarlos la junta de socios o la asamblea de accionistas, inmediatamente que se realice o declare la causa de disolución; en caso necesario, puede hacer el nombramiento la autoridad judicial, a petición de un socio (art. 236).

Toma de posesión del cargo

Nombrados los liquidadores, éstos tomarán posesión de su cargo después de que se haya inscrito en el Registro Público del Comercio su designación. Mientras no se cumpla con este requisito y los liquidadores npo tomen personalmente el cargo, los administradores continuarán en el desempeño de sus funciones, bien entendido que no podrán iniciar nuevas operaciones (art. 233 y 237 LGSM).

Actuación de los liquidadores

La liquidación puede estar a cargo de uno o varios liquidadores (art. 235 LGSM); en este último caso, deben obrar conjuntamente (art. 239) y responderán por los actos que ejecuten excediéndose de límites de su encargo. La Ley General de Sociedades Mercantiles no establece que los liquidadores deben estar habilitados para ejercer el comercio; sin embargo, es evidente que deben tener capacidad de ejercicio, se diga o no en la ley.

Atribuciones y obligaciones

Además de las facultades de representación legal de la sociedad (art. 235 LGSM) y de gestión de los negocios sociales para efectos de la liquidación, los liquidadores están investidos de ciertas atribuciones y obligaciones que la doctrina denomina poderes-deberes, porque implican tanto el ejercicio de un derecho como el cumplimiento de una obligación. Salvo disposición del contrato social o de los socio, los liquidadores, de acuerdo con el artículo 242 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, tendrán las facultades o atribuciones siguientes:

  • Concluir las operaciones sociales pendientes.
  • Cobrar lo que se deba a la sociedad y pagar lo que ella deba.
  • Vender los bienes de la sociedad.
  • Liquidar a cada socio su haber social.
  • Deben practicar el balance final de liquidación y depositarlo en el Registro Público de Comercio, una vez aprobado por los socios (art. 242, frac. V LGSM).
  • Deben rendir cuentas de su gestión mediante un balance anual (art. 38 C. Com.).
  • Deben obtener del Registro Público de Comercio la cancelación de la inscripción del contrato social una vez concluida la liquidación (art. 242, frac. VI LGSM)
  • Deben mantener en depósito durante diez años, después de la fecha en que se concluya la liquidación, los libros y papeles de la sociedad (art. 245 LGSM).
  • Deben convocar a junta de socios y asambleas de accionistas (arts. 246, frac. III y 247, frac. III).
  • Deberán responder por los actos que ejecuten en exceso o con violación de los límites de su encargo (art. 235 LGSM).
  • En general, de practicar las operaciones de liquidación y de división y distribución del haber social (arts. 242, 246, 247 y 248 LGSM)

Operaciones de liquidación

Disuelta la sociedad, dice el artículo 234 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, se pondrá en liquidación. La liquidación constituye la fase final del estado de disolución.

En términos generales, la liquidación tendrá por objeto concluir las operaciones sociales pendientes, cobrar lo que se adeude a la sociedad y pagar lo que ella deba., vender los muebles sociales y practicar el reparto del haber o patrimonio social entre los socios. La liquidación culmina con la cancelación de la inscripción del contrato social, con lo cual la sociedad queda extinguida (art. 242 LGSM).

. Reparto del haber social entre los socios

Los liquidadores, una vez cubiertas las deudas sociales, deberán liquidar a cada socio la parte que le corresponda en el haber social.que ningún socio podrá exigir de los liquidadores la entrega total del haber que le corresponda, pero sí la parcial que sea compatible con los intereses de los acreedores de la sociedad, mientras no estén extinguidos sus créditos pasivos o se haya depositado su importe si se presentare inconveniente para hacer su pago. El acuerdo sobre distribución parcial deberá publicarse en el periódico oficial del domicilio de la sociedad y los acreedores de ésta, separada o conjuntamente, podrán oponerse ante la autoridad judicial a dicha distribución, desde el día en que se haya tomado la decisión hasta cinco días después de la publicación. La distribución se suspenderá mientras la sociedad no pague los créditos de los opositores o no los garantice a satisfacción del juez, o hasta que cauce ejecutoria la sentencia que declare que la oposición es infundada En la liquidación de la sociedades mercantiles, sólo una vez pagadas las deudas sociales, se podrá llevar al cabo la distribución del remanente del patrimonio entre los socios o cuota de liquidación, de acuerdo con las reglas que para cada tipo de sociedad la ley establezca. 

Bibliografía

1).- DE LA REP. DOM. : CÓDIGO DEL COMERCIO (2003).

2).- ENCARTA. : DERECHO COMERCIAL (2014).

3).- DECIMA TERCERA EDICIÓN : GACETA JURÍDICA VIRTUAL (2013).

Autor:

Ing. +Licdo. Yunior Andrés Castillo S.

Santiago de los Caballeros,

República Dominicana

2014.

Partes: 1, 2, 3, 4



Leer más: http://www.monografias.com/trabajos102/aplicacion-teoria-general-del-derecho-comercial/aplicacion-teoria-general-del-derecho-comercial4.shtml#ixzz48ewmoO1q

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